أو المجنون أقدم على ذلك ، فلو تلف في يدهما حينئذ لا ضمان عليهما ، ومرجعه إلى أنّ المالك بنفسه أقدم على إتلاف ماله .
وهذه المسألة ونظائرها أيضاً باعتبار أحد طرفي العقد خارجة عن عنوان القاعدة ، وإن دخلت باعتبار الطرف الآخر وخروجها بالاعتبار الأوّل غير قادح ، لكونه موضوعيّاً ، ونحوه في عدم القدح ما لو وقع العقد بين ناقص وكامل على خمر أو خنزير بعوض ماليّ من الكامل فإنّه فاسد ، ولا ضمان فيه على المتعاقدين ، وخروجه عن القاعدة موضوعيّ باعتبارين .
ثمّ الضمان لغةً التزام المال ، يقال : ضمنت المال ، أي التزمته ، وقد يتعدّى بالتضعيف ، فيقال : ضمّنته المال ، أي ألزمته إيّاه ، وفي لسان الفقهاء يطلق على معان :
منها : التعهد بمال من غير مشغول بمثله ، وهو بهذا المعنى عقد مخصوص مقرّر في محلّه ، ويقال له : الضمان بالمعنى الأخصّ ، وقد يطلق على ما يعمّه والكفالة والحوالة ، فيعرّف بالتعهد بمال أو نفس ، ويعمّم التعهد بالمال بالقياس إلى ما يكون من مشغول بمثله وهو الحوالة ، وما يكون من غير مشغول بمثله وهو الضمان بالمعنى الأخصّ .
ومنها : اشتغال الذمة بمثل مال أو قيمته ، كما في ضمان الإتلاف ، يقولون : من أتلف مال الغير فهو ضامن ، أي يشتغل ذمّته بمثل المال المتلف إن كان مثليّاً أو قيمته إن كان قيمياً .
ومنها : وجوب ردّ مال مخصوص بعينه أو مثله أو قيمته ، كما في ضمان الغصب ، يقال : الغاصب ضامن ، أي يجب عليه ردّ عين ما غصبه إن كانت موجودة ، أو ردّ مثله في المثلي أو قيمته في القيمي إن كان تالفاً .
ومنها : الذهاب عن المالك ، كما في تلف المبيع بالمعنى الأعمّ من الثمن قبل القبض ، يقولون : إنّه في ضمان البائع أو المشتري ، أي يذهب من ماله إذا تلف .
ومنه قولهم في أحكام القبض : إنّه يوجب انتقال الضمان من البائع إلى

189