إنّ من جملة العقود الَّتي لا يضمن بصحيحها العارية الغير المضمونة ، فهل يشملها تلك القاعدة فيما لو أستعير من الغاصب أم لا ؟
فنقول وباللَّه الاستعانة : ذكر المحقّق قدّس سرّه في « الشّرائع » : « ولو استعار من الغاصب وهو لا يعلم كان قرار الضّمان على الغاصب ، وإن كان للمالك إلزام المستعير بما استوفاه من المنفعة ويرجع إلى الغاصب ، لأنّه أذن له في استيفائها بغير عوض .
والوجه تعلَّق الضمان بالغاصب حسب ، وامّا لو كان عالما كان ضامنا ولم يرجع على الغاصب بشيء » [1] انتهى كلامه رفع مقامه .
وحكي عن « المسالك » إنكاره على المحقّق رحمه اللَّه الحكم بعدم الضّمان ، مع أنّ مقتضى إصراره على هذه القاعدة موافقته في الحكم .
ويظهر من صاحب « الجواهر » رحمه اللَّه أنّ قرار الضّمان على المستعير مطلقا ، لأنّ استقرار الضّمان على من تلف في يده ، ولكنّه لو كان جاهلا يرجع إلى المعير لغروره ، فلو رجع المالك إلى المعير كان له الرّجوع إلى المستعير لكون التّلف في يده ، ولذلك صرّح في آخر كلامه حيث قال : « وبذلك اتّضح وجه الرّجوع على من حصل التلف في يده من ذي الأيدي المتعاقبة دونه ، إلَّا إذا كان مغرورا ، فإنّه بقاعدة الغرور يستحقّ الرّجوع ممّا يغرمه على من غرّه ، وبذلك اتّضح لك هنا رجوع المعير على المستعير العالم لو رجع عليه دونه ، وكذا الجاهل بالقيمة إذا كانت العين مضمونة ، إذ المسألة فرد من أفراد مسألة تعاقب الأيدي » [1] انتهى كلامه .
وحكي عن تذكرة الفاضل رحمه اللَّه في ترتيب ذكره من أنّه : « لو استعار من غير المالك عالما أو جاهلا ضمن واستقرّ الضّمان عليه ، لأنّ التّلف حصل في يده ، ولا يرجع على المعير ، ولو رجع المالك على المعير كان للمعير الرّجوع على المستعير » انتهى .

[1] شرائع الإسلام : 2 - 136 .
[1] جواهر الكلام : 27 - 168 .

77