« المبسوط » حيث علَّل الضّمان في موارد كثيرة من البيع والإجارة الفاسدين بدخوله على أن يكون المال مضمونا عليه بالمسمّى ، فإذا لم يسلم له المسمّى يرجع إلى المثل أو القيمة ، وتبعه في الاستدلال الشهيد رحمه اللَّه في « المسالك » .
والثّاني : قوله عليه وآله السّلام « على اليد ما أخذت حتّى تؤدّي » [1] .
ويرد على الدّليل الأوّل أمران :
أحدهما : إنّه أخصّ من المدّعى من وجه ، إذ قد يكون الإقدام موجودا ولا ضمان كما في بيع السّلم والصّرف قبل القبض ، بل ومطلق البيع قبل القبض ، وقد لا يكون الإقدام ويكون الضّمان كما إذا شرط في عقد البيع ضمان المبيع على البائع إذا تلف في يد المشتري ، وكما إذا قال البائع : « بعتك بلا ثمن وآجرتك بلا أجرة » على قول غير الشهيد رحمه اللَّه ، وهو قويّ في الأخير عدم الضّمان .
وبالجملة نقضه ولو في صورة الطَّرد يكشف عن فساد الدّليل ، فلا يثبت به المدّعى .
وتوهّم : تخصيصه في هذه الموارد لدليل خاصّ .
مدفوع : بأنّ التّخصيص انّما هو في الأدلَّة اللَّفظية ، وليس في المقام عموم لفظي حتّى يخصّص ، وامّا الدليل اللَّبي فلا يقبل التّخصيص .
وكذا توهّم : عدم اختصاص الإقدام بالدليليّة بل هو مع القبض .
مدفوع : بأنّه إمّا أن يكون الأخذ حينئذ تمام العلَّة في وجوب الضمان ، فهذا هو التمسّك بقاعدة اليد ، وسيجئ الكلام فيه فيكون الإقدام من قبيل الحجر الموضوع في جنب الإنسان ولا ربط له في الدّلالة .
وامّا أن يكون هو أيضا جزء للعلَّة ، وهذا أيضا غير تامّ للنّقض بما لو أقدم على أخذ الوديعة بشرط الضّمان حيث أنّه أقدم على الأخذ بالضّمان .

[1] عوالي اللئالي : 2 - 345 حديث 10 .

50