نام کتاب : حاشية كتاب المكاسب نویسنده : آقا رضا الهمداني جلد : 1 صفحه : 375
وهذا بخلاف ما لو منعهم عن تصرّف خاصّ مثلا ، كانتقاله إلى زيد مثلا ، فهذه أيضا جهة من جهات سلطنة المالك ، إلَّا تنّ المنع عنها موجب لصحّة حمل الوقفيّة على العين ، بل هذا النّوع من التّمليك هبة مشروطة بشرط ، كما لا يخفى . وبما ذكرنا ظهر أنّه لو قال الواقف « وقفتها على أولادي » يقتضي إطلاق الوقف أن تكون الأولاد محبوسة عن التصرّف فيها مطلقا ، ولو قال « وقفتها عليهم ولهم تبديلها بما هو أعود لهم » مثلا ، فليس ذلك إلَّا منافيا لإطلاقه ، أعني كونه محبوسا من جميع الجهات ، وليس كونه كذلك معتبرا في مهية الوقف ، بل المعتبر كون العين بشخصها محبوسة عن التصرّف فيها في الجملة بحيث يصدق عليها عرفا أنّها موقوفة ، فجواز البيع مطلقا مناف لماهية الوقف مطلقا . وامّا جوازه في الجملة بحيث ينفي نوعه ، فلا ينافي إلَّا وقفيته في الجملة ، ولا يضرّ ذلك في صدق الاسم ، لو لم يكن ركنا في لحاظ العرف ، فلهذا قد يتأمّل في صحّة اشتراط جواز البيع وصرف ثمنها عند الحاجة الشّديدة ، حيث أنّ عدم كونها موقوفة من هذه الجهة موجب لصحّة السّلب عند عروض هذه الحالة ، لأنّه حينئذ لا يكون محبوسا أصلا من حيث الشّخص ، ولا من حيث النّوع ، فهذا الشّرط مناف لمقتضى العقد ، حيث أنّ مقتضى وقفيّة العين كونها محبوسة ولو في الجملة . ومقتضى ذلك الشرط خروجه عن الوقفيّة حينئذ مطلقا ، فهما متنافيان ، فماهية الوقف لا تتقوّم في الخارج إلَّا بما إذا تعلَّق الحبس بخصوصيّته الشخصيّة في الجملة ، مع لزوم إبقاء ماليّتها مطلقا ، ووجوب حفظها بجميع مراتبها . وامّا خصوص الماليّة فغير قابل لتعلَّق الوقفيّة وتقوّمها في ضمنها ، ولذا يشترطون في الوقف أن يكون متعلَّقه شخصا خارجيّا ، فتأمّل . * * *
375
نام کتاب : حاشية كتاب المكاسب نویسنده : آقا رضا الهمداني جلد : 1 صفحه : 375