كان بيعا في العرف ، فيكون بيعا فاسدا شرعا .
ولكنّ هذا مشكل لمنافاته ما صرّح به بعد في ذيل كلامه من عدم كونه فاسدا ، وعدم انتساب واحد من العلماء رضوان اللَّه عليهم بالقول بكونها بيعا فاسدا ما عدا العلَّامة رحمه اللَّه في « النهاية » .
الثاني : أن يكون المراد بعدم كونها بيعا عدم كونها سببا مؤثّرا عند نظر الشارع لاعتباره في مقام التأثير اللَّفظ ، مع كون مفهوم البيع هو السّبب المؤثّر ، فحكمه بعدم كونها بيعا لخروجه عن مصداق البيع ، لعدم كونها سببا مؤثّرا حينئذ ، وبعد أخذ التأثير في مفهوم البيع إطلاق البيع الفاسد وكذا العقد الفاسد ليس إلَّا إطلاقا مجازيّا ، وتعقّبه بلفظ الفاسد قرينة على المجازيّة .
والفرق بينه وبين الأوّل الذي استند إلى العلَّامة رحمه اللَّه أنّه بناء على الأوّل يترتّب عليه آثار البيع الفاسد بخلاف الثاني لعدم كونه بيعا حينئذ وانّما هو إباحة صرفة كما صرّحوا بها .
وبالجملة ظهوره في المدّعى غير محتاج إلى البيان ، وإن يشكلا من جهات أخر ، وهذا لا يضرّ ما نحن بصدده .
وعن الشيخ في « الخلاف » : « إذا دفع قطعة إلى البقلي أو الشارب فقال أعطني بها بقلا أو ماء فأعطاه ، فإنّه لا يكون بيعا ، وكذلك سائر المحقّرات ، وانّما يكون إباحة له ، فيتصرّف كلّ منهما فيما أخذه تصرّفا مباحا ، من دون أن يكون ملكه ، وفائدة ذلك أنّ البقلي إذا أراد أن يسترجع البقل ، أو أراد صاحب القطعة أن يسترجع قطعته كان لهما ذلك ، لأنّ الملك لم يحصل لهما ، وبه قال الشّافعي .
وقال أبو حنيفة : يكون بيعا صحيحا وإن لم يحصل الإيجاب والقبول ، وقال ذلك في المحقّرات دون غيرها .
دليلنا : إنّ العقد حكم شرعيّ ، ولا دلالة في الشّرع على وجوده هاهنا ،

23