قلنا ببقائه على العهدة في أنّه هل للمالك مطالبة قيمة ماله عند تعذّر أصله أم لا ؟ وكذا في أنّه هل للضّامن إلزام المالك بقبول القيمة لتفريغ ذمّته أم لا ؟ وكيف كان فالمهمّ أوّلا ملاحظة مدرك القولين والبحث عنه حتّى يتّضح حقيقة الحال .
فنقول : إنّ اللازم أوّلا ملاحظة حال العرف والآية ، فإن ساعد منهما واحدا من القولين فهو المتّبع ، لما عرفت أنّ مقتضى إطلاقات الضّمان إيكال الأمر إلى العرف ، وإلَّا فإن وافق واحدا منهما أصل متّبع في المقام ، كاستصحاب بقاء وجوب المثل ، أو غير ذلك فهو ، وإلَّا فيعمل على ما يقتضيه القاعدة .
وكيفيّة ملاحظة حال العرف بأن يلاحظه أنّ دفع القيمة عند تعذّر المثل عندهم هل هو بعنوان كونه قيمة للمثل وبدلا عنه ، أو لأجل كونه مثلا للتّالف في الماليّة وبدلا عنه لا عن المثل ؟
توضيحه : أنّ اللازم أوّلا إحراز أنّ دفع القيمة عند التعذّر في نظر العرف هل هو لحكمهم في بدو الأمر بأنّ الخروج عن العهدة في المثليّات ببذل المثل إن أمكن ، وإلَّا فبدفع القيمة ؟ بمعنى أنّ الملحوظ أوّلا وبالذّات هو ملاحظة المماثلة من حيث الذّات والخصوصيّات ، وعند تعذّر المثل بهذا النّحو يلاحظون المماثلة من جهة الماليّة كما في القيميّات ؟ وقد عرفت انّ حكمهم بها فيها لأجل ذلك ، وعلى هذا فيكون للشّيء الواحد أمثال ، غاية الأمر أنّها على نحو الترتّب ، فعند تعذّر أحدها يتعيّن الآخر ، لكون أدائه خروجا عن العهدة من غير انتقال المثل الأوّل إليه ، بل هو في عرض المثل الأوّل في كونه بدلا للتّالف ، أو لأجل أنّ الخروج عن العهدة فيها منحصر ببذل المماثل من حيث الذّات لا غير . غاية الأمر أنّه عند تعذّر المثل لا بدّ أن يخرج عن عهدة المثل لا التّالف ، فالقيمة عندهم قيمة المثل لا قيمة التّالف .
ولا يخفى أنّ إحراز كون دفع القيمة عند العرف في حال التعذّر هل هي لكونها مماثلا للتّالف في جهة الماليّة ، وأنّها أقرب الأشياء إليه بعد تعذّر المثل من حيث الذّات والخصوصيّات ، أو لأجل بدليّتها عن المثل من غير ملاحظة الأصل ؟ مشكل .

104