قوله : « السادسة : إذا ضمن عنه ديناراً بإذنه ، فدفعه إلى الضامن ، فقد قضى ما عليه » .
قد عرفت أنّ الضامن لا يستحقّ عند المضمون عنه شيئاً إلى أن يؤدّي مال الضمان ، فإذا ابتدأ المديون ودفع الدين إلى الضامن فقد تبرّع بالأداء قبل وجوبه ، فلا يستحقّه الضامن ، وليس له التصرّف فيه . نعم ، له دفعه في الدين تبعاً للإذن .
وقول المصنّف : « فقد قضى ما عليه » قد يوهم خلاف ذلك ، وأنّه يكون بمنزلة أداء الدين وليس كذلك . وإنّما المراد أنّه تخلَّص من الحقّ لأنّ الضامن إن دفعه فقد برئ ، وإن لم يدفعه كان في يده مساوياً للحقّ إلى أن يؤدّي ، فيأخذه من دينه ، وإن أبرأ من الدين ، أو بعضه ، وجب عليه ردّ ما قابلة إلى المديون ، فالمديون قد قضى ما عليه على كلّ حال .
ولكن هذا إنّما يتمّ مطلقاً على تقدير أن يكون المقبوض في يد الضامن مضموناً ، وإلا أمكن أن يتلف في يده بغير تفريط ، فلا يكون المديون في هذه الصورة قد قضى ما عليه . ويحتمل كونه مضموناً عليه مطلقاً كالمقبوض بالسوم .
قوله : « فإن شهد المضمون عنه للضامن قبلت شهادته مع انتفاء التهمة ، على القول بانتقال المال » .
لمّا كان المضمون عنه مع إذنه في الضمان ثبت عليه ما يغرمه الضامن ، فشهادته له بالأداء شهادة على نفسه وشهادة لغيره فتسمع ، إلا أن يعرض عليه تهمة في الشهادة ، بحيث تفيده فائدة زائدة على ما يغرمه فتردّ . وقد فرضوا التهمة في مواضع :
منها : أن يكون الضامن قد صالح على أقلّ من الحقّ ، فيكون رجوعه إنّما هو بذلك ، فشهادة المضمون عنه له به تجرّ إلى نفسه نفعاً ، فإنّ ذلك إذا لم يثبت يبقى مجموع الحقّ في ذمّة الضامن .
وفيه نظر ، لأنّه يكفي في سقوط الزائد عن المضمون عنه اعتراف الضامن بذلك ، ولا حاجة إلى الثبوت بالبيّنة كما سيأتي ، فتندفع التهمة وتقبل الشهادة .
ومنها : أن يكون الضامن معسراً ، ولم يعلم المضمون له بإعساره ، فإنّ له الفسخ حيث لا يثبت الأداء ، ويرجع على المضمون عنه ، فيندفع بشهادته عود الحقّ إلى ذمّته .

423