وقد قدمنا الكلام [1] فيه من أن اعتبار بدل الحيلولة من اعتبارات ما دخل في العهدة ومن اعتبارات المضمون ، لا من اعتبارات ما يضمن به ، وحيث إن ملاك صحة مطالبة القيمة عدم التمكن من أداء المثل والانتفاع به في مدة معتد بها عرفا ، تعرف أن اعتبار الفقد في البلد وما حوله أو مما ينقل منه عادة أيضا غير لازم ، بل لو كان المثل موجودا فعلا لكنه لا يتمكن من تحصيله حالا لكونه عند اليهود مثلا وهم في العيد إلى خمسة أيام لا يتعاملون عليه في هذه المدة لكان الملاك متحققا أيضا ، فما عن جامع المقاصد [2] من الرجوع إلى العرف لا يرجع إلى ما في التذكرة [3] والمسالك [4] كما توهم [5] .
- قوله ( قدس سره ) : ( ثم إن في معرفة قيمة المثل . . . إلى قوله ( رحمه الله ) الظاهر هو الأول . . . الخ ) [6] .
تحقيق المقام : أنه على القول ببقاء العين في العهدة وعدم انقلابها إلى ذمة المثل والقيمة ، فمقتضى ما قدمناه [7] من أن المالية الفعلية التالفة بتلف العين هي الواجب تداركها ، دون المالية التالفة قبل تلف العين ، أو المالية المفروضة بفرض العين موجودة ، فلا محالة العين حين تلفها إما تكون في زمان عزة وجودها أو وفور وجودها أو المتوسط بينهما ، فتلك المالية هي المتداركة لولا المثل من دون انتهاء الأمر إلى الأصل .
نعم من يقول بأداء مالية العين التي هي في العهدة بلحاظ زمان الأداء فماليتها كمالية المثل المتعذر غير متعينة .
وإذا قلنا بانقلاب عهدة العين إلى ذمة البدل ، وقلنا بأن التعذر الابتدائي يوجب

[1] تعليقة 231 ، آخرها .
[2] جامع المقاصد 6 : 245 .
[3] التذكرة 2 : 383 سطر 16 - الحجرية .
[4] مسالك الأفهام 2 : 259 - الحجرية .
[5] حاشية الأشكوري 52 سطر 21 .
[6] كتاب المكاسب 108 سطر 31 .
[7] تعليقة 233 .

388