- قوله ( قدس سره ) : ( فنفي الضمان محتجا بأن الخراج بالضمان . . . الخ ) [1] .
وقد استدل به شيخ الطائفة في المبسوط في عدة موارد ، منها في بيع المصراة حيث ذكر أنه يرد بدل لبن التصرية إذا ردها بالعيب ، ولا يرد اللبن الحادث لأن النبي ( صلى الله عليه وآله ) ( قضى أن الخراج بالضمان [2] [3] .
منها في رد مطلق المبيع المعيب حيث قال : ( يرد المعيب ولا يرد الكسب بلا خلاف لقوله ( صلى الله عليه وآله ) ( الخراج بالضمان ) ثم قال ( رحمه الله ) : وقوله ( صلى الله عليه وآله ) ( الخراج بالضمان ) معناه أن الخراج لمن يكون المال يتلف من ملكه ، ولما كان المبيع يتلف من ملك المشتري لأن الضمان انتقل إليه بالقبض كان الخراج له ) ثم قال : ( وإن حصل للمبيع نماء قبل القبض كان ذلك للبايع إذا أراد الرد بالعيب ، لأن ضمانه على البايع لظاهر الخبر ) [4] انتهى .
وعن العلامة في باب الغصب من التذكرة [5] في رد أبي حنيفة أن قوله ( صلى الله عليه وآله ) ( الخراج بالضمان ) ورد في البيع ، لكنه لا يعلم أنه اجتهاد منه في تطبيقه على البيع أو أنه ورد حقيقة عن النبي ( صلى الله عليه وآله ) في مورد السؤال عن البيع ، فإن الخبر لم يذكر في جوامع الأخبار النبوية إلا هكذا من دون صدر وذيل .
وبالجملة : المرسل معروف بين القدماء ، وقد استدل به مثل الشيخ ( رحمه الله ) ، والذي يمكن أن يقال في تفسيره وجوه :
أحدها : أن المراد من الضمان بملاحظة أنه مصدر احداث الضمان ، فيراد التضمين المالكي ، وبلحاظ أنه مع عدم امضاء الشارع له لا تحقق لاحداث الضمان حقيقة ، يراد منه التضمين المالكي الممضى شرعا ، وإذا أردنا توسعته بحيث يعم غير العقود

[1] كتاب المكاسب : 104 سطر 19 .
[2] عوالي اللآلي 1 : 219 حديث 89 .
[3] المبسوط 2 : 125 .
[4] المبسوط 2 : 126 .
[5] التذكرة 2 : 381 - سطر 41 - الحجرية .

350