أحدهما : أن الفحوى إنما تكون فيما إذا لم يكن تعد ولا تفريط ، وإلا فالضمان ثابت في الأصل ، مع أن المقبوض بالهبة الفاسدة كالمقبوض بصحيحها لا ضمان فيه مطلقا .
ثانيهما : أن عدم الضمان في مورد الاستيمان لمكان الملائمة بينهما بالوجدان ، وليس كذلك في الهبة الفاسدة ، إذ ليس التمليك الغير المؤثر بالإضافة إلى عدم الضمان كذلك ، فلا مساواة فضلا عن الفحوى .
قلت : قد عرفت [1] معنى الاستيمان هنا وهو التسليط عن رضا ، فإن اليد حينئذ مأذونة وهي لا تكون مضمنة ، ومن الواضح أن الهبة فيها التسليط على المال عن رضا بزيادة التمليك وقطع إضافته عن نفسه ، فليست الفحوى بملاحظة التأمين المالكي المراد منه الاستنابة في الحفظ حتى تختص الملائمة به لعدم الضمان ، أو يدعى أن الاستيمان لا يؤثر إلا في صورة التلف لا في الاتلاف أيضا ، وقد عرفت مرارا أن الملازمة المدعاة بين الصحيح والفاسد أصلا وعكسا إنما هي في صورة التلف ، وأما الاتلاف فله حكم آخر .
فنقول : إن العارية والمضاربة والوكالة وأشباهها حيث إنها تسليطات عن رضا للانتفاع بالمال أو الاتجار به أو أعمال عمل فيه فلا إذن في التصرف المتلف ، فالاتلاف له حكمه ، بخلاف الهبة فإن الواهب يقطع إضافة المال عن نفسه عن رضا ، فهو راض بالتصرفات مطلقا بنحو أوفى من دون تقيد رضاه بالتصرف على وجه مخصوص ، وليس دفعه الموهوب بعد الهبة عن اللابدية لئلا يكشف عن رضاه ، فيكشف دفعه عن رضاه ، وحيث إنه باعتقاد صحة الهبة فهو راض بجميع تصرفاته فيدفعه ليتصرف فيه تصرف الملاك في أملاكهم ، ليس كدفع المبيع حيث إنه دفع بعوض ، فمع عدم سلامة العوض له شرعا لا رضا له بالتصرف .

[1] تعليقة 203 .

343