فالفاسد الذي ليس فيه اقتضاء الضمان إما لعدم اقدام مضمن أو لعدم امضاء مضمن أولى بأن لا يوجب الضمان .
وأما تقريب الخدشة في الأولوية فهو أن الفاسد وإن كان ممتازا عن الصحيح بتلك الجهة المزبورة ، إلا أن الصحيح ربما يمتاز عن الفاسد بجهة أخرى ، فلا أولوية لعدم تمحض الفاسد في جهة الامتياز ، والجهة الموجبة لامتياز الصحيح هي أن الفاسد والصحيح مشتركان في عدم الاقدام المضمن وفي عدم الامضاء المضمن ، إلا أن الصحيح لا من حيث هذين الأمرين العدميين ، بل من حيث الامضاء الذي هو أمر وجودي يختص به يقتضي السلطنة الشرعية الرافعة للضمان عند وجود سببه ، وبلحاظ هذه الجهة الثبوتية الرافعة للضمان التي هي لازم الصحيح فقط يمتاز عن الفاسد فلا أولوية .
ولا يخفى أن هذه الجهة وإن كانت موجبة لعدم اتحاد الصحيح والفاسد في العلة لعدم الضمان ، إلا أن نظره ( رحمه الله ) إلى إبداء جهة في الصحيح بإزاء الجهة المذكورة في الفاسد ليرتفع تفاضل الفاسد على الصحيح ، وإلا فرفع الأولوية حقيقة برفع تلك الجهة الموجبة للتفاضل وهي لم ترتفع ، لكن ابداء جهة موجبة لعدم التفاضل لمكان التقابل نحو من رفع الأولوية .
- قوله ( قدس سره ) : ( فإن قلت : إن الفاسد وإن لم يكن له دخل في الضمان . . . الخ ) [1] .
هذا ناظر إلى دفع المساواة في العلة بين الصحيح والفاسد المذكورة في ذيل قوله ( رحمه الله ) ( وتوضيحه . . . الخ ) ، وحاصله أن سبب الضمان غير منحصر في اقدام المالك وامضاء الشارع ، حتى يقال بتساوي الصحيح والفاسد في عدم الاقدام المضمن وعدم الامضاء المضمن ، بل له سبب آخر وهي اليد ، إلا أن اليد في العقد الصحيح خارج بالدليل وفي الفاسد لا مخرج له ، فهما غير متساويين بالإضافة إلى الجهة الخارجة عن مرحلة العقد ، فضلا عن أولوية الفاسد من الصحيح .

[1] كتاب المكاسب : 104 سطر 3 .

341