الاثبات بقاء كحرمته حدوثا ، وليس إثبات يده بقاء معلولا لإثبات يده عليه حدوثا ، ولا حرمة إثبات يده بقاء معلولة لنفس إثبات يده عليه حدوثا ، وإن كان البقاء مرتبا طبعا وقواما على الحدوث ، كما في كل أمر تدريجي له استمرار ، فلا علية بنحو الشرطية أيضا .
منها : أن نفس أخذه اتلاف فيضمن بالأخذ لا بالارسال ، بيانه يتوقف على مقدمتين :
أحداهما : أن وجوب ارساله كاشف عن خروجه عن ملك مالكه بالأخذ ، لئلا يلزم التخصيص في الدليل المقتضي لرد الملك إلى مالكه ، فوجوب ارساله - دون رده إلى مالكه بل حرمة رده إلى مالكه - كاشف عن خروجه عن ملك مالكه .
ثانيهما : أن الاتلاف تارة إعدام ذات المال ، وأخرى إعدام المالية كأن جعل الخل خمرا ، وثالثة إعدام الملكية بأن يعمل عملا يقطع إضافته إلى صاحبه مع بقاء المال بما هو مال .
والاتلاف بمراتبه يوجب الضمان ، لأن هذا الموضوع الخاص - وهو المال المضاف بإضافة الملكية إلى الغير - رتب على إتلافه الضمان وإتلافه بما هو موضوع خاص يتحقق باتلاف إضافة الملكية ، أو باتلاف حيثية المالية أو بزيادة ذاته الموصوفة بهاتين الحيثيتين .
وعليه نقول إن أخذ المستعير حيث إنه يوجب خروجه عن ملك مالكه بمقتضى المقدمة الأولى ، واخراجه عن الملك بأخذه اتلاف لمال الغير من حيث اضافته إليه بمقتضى المقدمة الثانية ، فلذا يضمن بمجرد أخذه من دون ترقب ارساله ، ولا فرق في الاتلاف المضمن بين كونه اختياريا أو لا ، وبين علم المتلف وجهله .
نعم يستثنى صورة علم المالك المعير بكون الأخذ اخراجا عن ملكه فإنه اتلاف بإذنه .
والجواب : - بعد تسليم المقدمتين - أن الأخذ ليس سببا للخروج عن الملك ، بل مقارن للخروج عن الملك شرعا ، فيكون كما إذا كان أخذ مال الغير بإذنه مصادفا

336