ضمان بالفعل إلا بالإضافة إلى ما عليه الاستيلاء بالفعل وهي العين ، وعليه فإذا لم تكن العين مضمونة لا استيلاء مضمن ، ولو بنحو الوساطة في العروض .
ويمكن أن يقال : إن المنافع الغير المتحققة في الخارج على قسمين :
فتارة يقدر وجودها عرفا فتملك كما في الإجارة ، فكما أن تقدير وجودها مصحح لتمليكها وتملكها فكذا للاستيلاء عليها عرفا ، فلا منافاة بين عدم الاستيلاء عليها بالدقة العقلية وصدق الاستيلاء عليها بالنظر العرفي الذي عليه المدار هنا ، وكما في الأجير والعبد والدابة فإن منافعها مقدرة الوجود عرفا ، وكما في الحر المعد لشغل خاص فإن منافعه مقدرة الوجود فيضمنها لو استولى عليها بالاستيلاء عليه خارجا ، فإن الاستيلاء عليه واسطة في ثبوت الاستيلاء على منافعه عرفا لا واسطة في العروض ، فعدم ضمان الحر لا ينافي ضمان عمله المقدر المستولي عليه عرفا ، بخلاف ما إذا كان واسطة في العروض فإنه لا ضمان لما بالذات حتى يصح نسبته إلى ما بالعرض .
وأخرى لا تقدر موجودة كما في الحر الغير المعد لشغل ، فإنه لا موجب للتقدير فلا يضمن منافعه لو حبسه .
ثانيهما : ما يتوجه في النظر القاصر من عدم صدق التأدية في المنافع مطلقا ، فإن ظاهر قوله ( حتى تؤدي ) كون عهدة المأخوذ مغياة بأداء نفس المأخوذ ، والمنافع لتدرجها في الوجود لا أداء لها بعد أخذها في حد ذاتها ، لا كالعين التي لها أداء في حد ذاتها وإن عرضها الامتناع ابتداء أو بقاء .
ومنه يعلم أن جعل الغاية محددة للموضوع حتى يكون دليلا على ضمان المأخوذ الغير المؤدى لا يجدي شيئا ، فإن الظاهر منه أيضا ما كان من شأنه أن يؤدى بعد أخذه لا بنحو السالبة بانتفاء الموضوع .
كما أن فرض اتحاد الموجود التدريجي من المنفعة ، فيصدق الأخذ بالاستيلاء على طرف هذا الواحد والأداء بأداء طرفه الآخر لا يكاد يفيد شيئا ، لأن المراد ضمان الفائت أو المستوفى ، فأداء ما لم يفت ولم يستوف غير مجد في ارتفاع ضمان

317