ويمكن تقريب ما عن المشهور من الضمان بالقوة : بأن الموجب للخسارة على تقدير التلف حيث إنه اليد وهو فعلي ، صحت الغاية بنحو التحديد للموضوع لثبوت المغيى بثبوت مقتضيه لا بثبوت علته التامة .
وأولى منه هو أن المراد من الضمان الفعلي هي العهدة ، والمأخوذ يدخل في عهدة ذي اليد بمجرد وضع اليد عليه ، فمفاد الخبر حينئذ كون المأخوذ على عهدة ذي اليد ، لا أنه ضرر أو خسارة على اليد ، واستفادة العهدة من نفس اثبات المأخوذ على اليد لأن معنى استقراره على اليد كون ذي اليد هو المرجع والمأخوذ به ، وهو معنى اعتباره على عهدته ، وللعهدة آثار تكليفية ووضعية من حفظه وأدائه مع التمكن وأداء بدله عند الحيلولة أو عند التلف كما سيجئ [1] إن شاء الله تعالى .
- قوله ( رحمه الله ) : ( من هنا كان المتجه صحة الاستدلال به على ضمان الصغير . . . الخ ) [2] .
لا يذهب عليك أن مفاد على اليد إما جعل حكم وضعي أو الخبر عن جعل حكم وضعي .
فإن كان الأول فلا يصح إلا ممن يرى الاستقلال بالجعل للوضع حتى يكون جعلا للضمان ابتداء ، وأما من يرى أنه منتزع من حكم تكليفي فلا مناص له من الالتزام بأن مفاد على اليد جعل حكم تكليفي يستتبع الضمان الوضعي ، وهو هنا خلف ، لأن المفروض عدم ظهوره في الحكم التكليفي ، وامكان ثبوت مفاده في حق الصغير الذي لا تكليف عليه ، فالالتزام بجعل الحكم الوضعي إما مستقلا أو تبعا بقوله ( عليه السلام ) ( على اليد ) خلف على أي حال ، لأنه ( قدس سره ) لا يرى استقلال الوضع ، فالالتزام بأن مفاده جعل الوضع ابتداء خلف ، ولا يرى جعل الحكم التكليفي بالخبر ، فالالتزام بالانتزاع من الحكم التكليفي الثابت بالخبر خلف أيضا .
وإن كان الثاني فالإخبار عن وضع منتزع من التكليف الغير المجعول بهذا الخبر لا

[1] تعليقة 179 .
[2] كتاب المكاسب 101 سطر 27 .

302