ولا إلى رضاه ضمنا يشكل تطبيق الرجوع إلى البدل على القاعدة .
ويمكن أن يوجه بأن التعبدية في أصل الإباحة لا ينافي عدم التعبدية في كيفيتها ، فإن مقتضى الاعتبار جعل الإباحة تعبدا مكان الملكية ، فالمعاطاة المقصود بها التمليك بالعوض لم تؤثر في الملكية شرعا ، بل صارت موضوعة للإباحة مكان التأثير في الملكية ، فتكون الإباحة غير مجانية ، بل معاوضية .
ثم إن الظاهر من شيخنا الأستاذ [1] جواز التمسك في المقام بقاعدة الناس مسلطون ، وصريح بعض أجلة [2] المحشين في المقام أنه لا مجرى للأصل مع وجود العموم ، وحينئذ لا يبقي مجال لمعارضة أصالة عدم الضمان لعموم الناس مسلطون .
قلت : إذا كان المراد من اللزوم على القول بالإباحة بقاء المال على صفة الإباحة وعدم زوالها ، والمراد من الجواز المقابل له إزالة الإباحة عنه بالرجوع فيه ، فموضوع قاعدة السلطنة - وهو المال المضاف بإضافة الملكية إلى مالكه - محرز قطعا ، فلا مجال إلا للقاعدة ، وإذا كان المراد من اللزوم في صورة تلف أحد المالين تعين الباقي بدلا للتالف ملكا ، فيكون بدلا جعليا من الشارع للملك التالف ، فالموضوع غير باق ، فمع الشك في تعين الباقي لا مجال للاستدلال بالقاعدة ، لعدم إحراز الموضوع مع هذا الاحتمال ، فلا مجال إلا للأصل ، فإنه يكفي فيه الموضوع العرفي ، نظرا إلى أن الملكية حيثية تعليلية للسلطنة على المال لا حيثية تقييدية .
والظاهر من المصنف ( رحمه الله ) حيث قال : ( لأصالة بقاء سلطنة مالك العين الموجودة وملكه لها . . . الخ ) [3] الاستدلال بأصالة بقاء السلطنة وأصالة بقاء الملكية ، فيعلم منه أن بقاء ملكه لها مشكوك ، وليس ذلك إلا لاحتمال تعين الباقي بدلا للتالف .
والتحقيق : أنه بناء على ما احتمله شيخنا الأستاذ - في المعاطاة [4] - من كونها

[1] حاشية الآخوند 22 .
[2] حاشية اليزدي 82 سطر 16 .
[3] كتاب المكاسب 91 سطر 9
[4] حاشية الآخوند 10 .

214