ما أشكل به على إطراد القاعدة - قوله ( قدس سره ) : ( إلا أن يقال إن وجه ضمانه بعد البناء . . . الخ ) [1] .
وأما مع البناء على أن ه يجب رده على مالكه تقديما لحق الأدمي على حق الله تعالى ، أو مع الفداء جمعا بين الحقين فلا نقض أصلا كي يحتاج إلى الدفع ، ثم إن الوجه في الضمان من حيث وجوب الارسال المعدود اتلافا ، لا من حين الارسال الذي لا كلام فيه ولا في عدم كونه نقضا ، لأن صحيح العارية كذلك أيضا أمور .
منها : أن ايجاب الاتلاف في زمان يلازم ايجاب دفع البدل في ذلك الزمان ، لأن التسبيب التشريعي إلى سبب في زمان لا ينفك عن التسبيب التشريعي إلى مسببه في ذلك الزمان ، لفرض السببية والمسببية نظير ما ذكرنا في مبحث [2] المعاطاة نقلا عن شيخنا الأستاذ في بحثه ، أن إباحة التصرفات الموقوفة على الملك من أول انعقاد المعاطاة يقتضي اعتبار الملكية من ذلك الحين ، لا من حين التصرف ، لأن إباحة الوطئ لغير المالك منافية لحرمة الوطئ على غير المالك ، فلا بد من فرض الملك من أول الأمر حتى يكون إباحة الوطئ للمالك لا لغير المالك .
والجواب أولا : بالفرق بين المقامين فإنه مع عدم الملك من أول الأمر يكون من أبيح له الوطئ في هذا الزمان غير مالك ، مع أنه موضوع حرمة الوطئ ، بخلاف ما نحن فيه فإن موضوع من وجب عليه الاتلاف هو المحرم المستعير ، وموضوع من وجب عليه دفع البدل هو المتلف ، فالموضوع غير متحد حتى يكون إيجاب الاتلاف مقتضيا لوجوب دفع البدل ، وإلا لم يترتب حكم الاتلاف عليه .
وثانيا : ما مر هناك [3] أن إباحة الوطئ للمالك بالوطئ لا تكون منافية لحرمة الوطئ على غير المالك ، فلا يقتضي الملك من حال انعقاد المعاطاة وقبل الوطئ فكذا هنا ،

[1] كتاب المكاسب : 103 سطر 27 .
[2] تعليقة 60 .
[3] تعليقة 60 .

332