أنه لا يتوقف على التسليط بل على مجرد التمكين ، فيظهر خلافه بعد العقد ، أو اعتقاد أنه أمين لا بأس بتسليطه على عينه فيظهر خلافه بعد العقد ، وحينئذ فالتسليط الخارجي بعد العقد يكون من باب اللابدية من الوفاء ، فلا يكون مع هذا الاحتمال كاشفا عن رضاه .
وهذا هو الفارق بين العارية والإجارة ، فإن العارية حيث إنها جائزة فلا مانع من استكشاف رضاه عن تسليطه بعد العقد ، بخلاف الإجارة فإنها لازمة ، ولزومها يمنع عن كشف التسليط بعد العقد عن كون التسليط برضاه لا بسبب وجوب الوفاء وإن كان نادما ، نعم حيث إن الغالب عدم تفاوت حال المؤجر قبل العقد وبعده ، فلا مانع من استكشاف رضاه بسبب اقدامه على العقد المقتضي للاستيلاء عن رضاه .
- قوله ( قدس سره ) : ( والأقوى عدم الضمان ، فالقاعدة غير مخصصة . . . الخ ) [1] .
لأن اليد مأذونة ، واستحقاق التسليم مأخوذ بنحو الداعي - فلا يضر تخلفه - لا بنحو العنوانية ، وهذا إنما يصح بعد الكشف عن أصل الإذن والرضا بالاستيلاء على العين ، وقد عرفت إمكان استكشافه نوعا ، وأما كون الاستحقاق داعيا لا عنوانا فواضح ، بل العقد يدعوه إلى التسليط ، لا أن صحته والاستحقاق به ملحوظ في تسليمه وتسليطه ، وإلا لكان في جميع العقود التي لها مساس بالعين كالعارية والوديعة والمضاربة والوكالة في بيع عين أو شراء شئ بالثمن عنوانا ، مع أنه لا يقول به القائل بضمان العين المستأجرة ، وإن كان فرق بين الإجارة وغيرها من حيث استكشاف الرضا وعدمه ، إلا أن الكلام في تقيده بالاستحقاق بعد استكشافه ، وحيث قلنا بعدم الضمان في الصحيح والفاسد فلا نقض ، حتى يندفع بتخصص القاعدة تارة وتخصيصها أخرى .

[1] كتاب المكاسب : 103 سطر 25 .

331