والجواب : أن باب التصرف في الفسخ والرجوع باب الفسخ الذي يقصد بالتصرف أو الرجوع ، فهناك إما فعل قصد بنفسه الفسخ مثلا أو يكشف عن قصد الفسخ ، وأما هنا فنفس التصرف مملك قهري ، لا أنه به يقصد التملك ، ولا أنه كاشف عن قصد التملك ، فلا يقاس ما نحن فيه بباب الفسخ والرجوع ، لعدم دوران حصول الملكية مدار التسبب إليها بنفس التصرف ، أو بما هو كاشف عن قصد حصولها ، فسببية التصرف وقصده باقية [1] على غرابتهما ، نعم الرجوع في الطلاق - بناء على حصوله بمجرد الاستمتاع ولو لم يقصد به الرجوع - يكون نظيرا لما نحن فيه .
وأما بناء على ما أفاد شيخنا الأستاذ [2] من أن السبب للملكية هي المعاطاة بشرط التصرف فلا غرابة ، فيكون كبيع الصرف بشرط القبض ، إلا أنه بلا موجب كما مر [3] ، وعلى فرض صحته يندفع به غرابة شرطية التصرف لا شرطية إرادته ، فتدبر .
- قوله ( قدس سره ) : ( وأما ما ذكره من تعلق الأخماس . . . الخ ) [4] .
توضيح العبارة : أن تعلق المذكورات بالمأخوذ بالمعاطاة مع عدم كونه ملكا بل مباحا ، وكون حال هذا المباح الخاص حال الأملاك لا مانع منه إلا مجرد الاستبعاد ، إذ المفروض جواز جميع التصرفات حتى الموقوفة على الملك ، وتعلق المذكورات بالمأخوذ بالمعاطاة .
ودفع هذا الالتزام بمخالفته للسيرة - حيث إن بناء المتشرعة على معاملة المأخوذ بالمعاطاة معاملة الملك ، بحيث لو سئلوا عن وجه تعلق المذكورات به ، لأجابوا بأنه كسائر الأملاك التي تتعلق بها المذكورات - رجوع إلى الاستدلال بالسيرة على الملك ، والمفروض البناء على الإباحة ، وأن تأسيس قواعد جديدة يقتضي القول بالملك لا أن السيرة مقتضية له ، هذا ما يتوجه في النظر في توضيح المراد من عبارته .

[1] هكذا في الأصل والصحيح ( باقيان ) .
[2] حاشية الآخوند 10 .
[3] تعليقة 52 قوله ( وأما ما عن شيخنا الأستاذ . . . ) .
[4] كتاب المكاسب 84 سطر 25 .

120