مع أنّ دعوى أنّ للأمة حقّا في العتق ممنوعة نعم يستحبّ عتقها هذا مضافا إلى أنّ الوفاء بهذا الحقّ لا يتوقّف على بيعها على من ينعتق عليه بل يحصل الوفاء بعتقها ابتداء بدون واسطة البيع على من ينعتق عليه قوله قدس سره احتمل وجوب استردادها إذا صحّ البيع بشرط العتق وباع كذلك لم يكن وجه لوجوب الاسترداد نعم لو كان الجواز مقيّدا بتحقّق العتق في الخارج وجب الاسترداد مع عدم تحقّقه إذا لم نقل بوجوب الوفاء بالشّرط وإلَّا أجبر المشتري على العتق قوله قدس سره ويشكل بأنّه إن علم المولى الأولى في تقرير الإشكال هو أن يقال إنّ بيع أمّ الولد الكذائيّة باطل بالقطع التّفصيلي لأنّها إمّا حرّة لا يجوز بيعها أو أم ولد كذلك قوله قدس سره مع كونها ملكا له في الواقع بل هي ملك للبائع في الواقع لأنّ أمّ الولد لا تنتقل عن ملكه بل تبقى مستمرّة حتى تنعتق من نصيب ولدها فيكون أكل الثّمن بإزائها أكلا للمال بالباطل < صفحة فارغة > [ القسم الثالث وهو ما يكون الجواز لحق سابق على الاستيلاد ] < / صفحة فارغة > < صفحة فارغة > [ منها ما إذا كان علوقها بعد الرهن ] < / صفحة فارغة > قوله قدس سره ولعلَّه لعدم الدّليل على بطلان يعني بعد تعارض إطلاق دليل الرّهن ودليل الاستيلاد بعد أن حصل الاستيلاد والتّساقط يرجع إلى استصحاب حكم الرّهن الثّابت قبل الاستيلاد ووجه القول بالمنع تقديم أدلَّة الاستيلاد لبناء الحرّية على التّغليب وغير ذلك من الوجوه الاعتباريّة كما أنّ وجه التّفصيل هو أنّ إذن المرتهن في الوطء يتضمّن إسقاط حقّه على تقدير حصول الولد وفي الجميع نظر والعمدة هو الاستصحاب السّابق < صفحة فارغة > [ منها ما إذا كان علوقها بعد إفلاس المولى ] < / صفحة فارغة > قوله قدس سره لما ذكر من سبق تعلَّق حق الديّان بها يعني دليل حق الدائن في بيع الأمة معارض بإطلاقه الاستمراريّ بدليل المنع عن بيع أمّ الولد والمرجع استصحاب حق الدائن الثابت بدليله حين عدم معارضته بدليل الاستيلاد قوله قدس سره فتأمّل لعلَّه يشير إلى عدم الفرق بين القول بتعلَّق حق الديّان بالأعيان وبين تعلَّقه بذمّة المفلَّس وبيع الحاكم أمواله في أداء ديونه فإنّ جواز البيع القهري يستصحب من قبل زمان الاستيلاد بعد تساقط دليل جواز البيع حين الاستيلاد ودليل المنع عن بيع أمّ الولد بالمعارضة مع أنّ دليل البيع على المولى لا يعارض دليل المنع لما تقدم غير مرّة من عدم شمول دليل المنع للبيع القهري قوله قدس سره فتأمّل لعلَّه إشارة إلى بطلان أصل الدّعوى وإلَّا فمع الصّحة ووجود ما دلّ على عدم انتقال الأمة ذات الولد عن ملك مولاها ولو قهرا عليه المبطل ذلك للاستثناء في كثير من الصّور وأيضا كان دليل الخيار واستحقاق ذي الخيار العين بالفسخ منوطا بعدم طروّ حق آخر يمنع شرعا عن استردادها كان دليل المنع عن انتقال أمّ الولد واردا على ما دلّ على استحقاق ذي الخيار للعين بالفسخ وكان العمل عليه بلا تأمّل < صفحة فارغة > [ منها ما إذا كان علوقها بعد اشتراط أداء مال الضمان منها ] < / صفحة فارغة > قوله قدس سره وحيث فرض سابقا على الاستيلاد فلا يزاحم به مجرّد السّبق الزّماني لا يدفع المزاحمة عند تحقّق اللَّاحق نعم بعد التّساقط يرجع إلى استصحاب استحقاق المضمون له الثّابت بدليل الحقّ السّابق قبل أن يحصل المزاحمة بدليل الحقّ اللَّاحق < صفحة فارغة > [ ومنها ما إذا كان علوقها بعد نذر جعلها صدقة ] < / صفحة فارغة > قوله قدس سره ومنها ما إذا كان علوقها بعد نذر جعلها صدقة النذر إمّا أن يكون متعلَّقا بالنّتيجة وصيرورتها صدقة أو بالفعل وأن يتصدق وعلى كلّ تقدير إمّا أن يكون مطلقا أو معلَّقا على أمر غير حاصل لا إشكال على الأوّل مع إطلاق النّذر لخروج المنذور عن الملك بمجرّد النذر ووقوع الاستيلاد لغير المملوكة وأمّا على باقي الصّور الثلاث فإن كان الاستيلاد قبل حصول المعلَّق عليه أو قبل التصدق في صورة نذر الفعل مطلقا كانت الأمة خارجة بالاستيلاد عن موضوع النذر لأنّ النذر لا بدّ من أن يكون معلَّقا على عدم الاستيلاد حين تحقّق ما علَّق عليه النّذر أو حين التصدّق فبالاستيلاد ينتفي شرط النّذر فإن نذر التصدق بأمّ الولد في ظرف الصّدقة نذر للمرجوح ولما هو باطل شرعا وإنّما النذر الصّحيح هو أن ينذر التّصدق على تقدير عدم صيرورتها أمّ ولد في ظرف التّصدّق نعم لو كان نذره منحلَّا إلى نذر أمرين حفظ أمّ الولد عن الاستيلاد ثم التصدق بها أو صيرورتها صدقة حصل الحنث بجعلها مستولدة لكن على كلّ حال لا يحصل موضوع وجوب الوفاء بالنّذر عند حصول الاستيلاد كان استيلادا حلالا أم حراما مخالفا للنّذر فلا يحصل التزاحم بين دليل الاستيلاد ودليل وجوب الوفاء بالنّذر بل كان الأوّل واردا على الثّاني وممّا ذكرنا يظهر النّظر في تفصيل المصنّف فإن حكم الصّور الثلاث واحد قوله قدس سره ويحتمل كون استيلادها كإتلافها لا مجال لهذا الاحتمال فإن دليل النّذر لو قدم على دليل الاستيلاد صارت المنذورة صدقة عند حصول ما علَّق عليه النّذر ولم يكن الاستيلاد إتلافا كما أنّه لو قدّم دليل الاستيلاد انحلّ النّذر وانكشف أنّه كان نذر الأمر مرجوحا ولم يكن وجه لدفع القيمة فالأمر دائر بين صحّة النّذر وصيرورة العين صدقة وبطلانه وعدم إعطاء شيء أصلا قوله قدس سره وقلنا بخروجها عن الملك بمجرّد ذلك لا وجه لهذا القول فإنّ النّذر متعلَّق بفعل التصدق ومقتضى دليل وجوب الوفاء هو الإتيان بالتصدّق لا حصول الصّدقة قوله قدس سره احتمل تقديم حق المنذور له لا وجه لهذا الاحتمال إلَّا تقدم حق المنذور له من حيث الزمان وقد عرفت أنّ التقدّم الزماني غير موجب للتقديم وأيضا عرفت أنّ الاستيلاد في خصوص المقام كاشف عن بطلان النّذر وعدم تعلَّق حق للمنذور له وأمّا الجمع بدفع القيمة فقد عرفت ما فيه فالمتعيّن تقدم حق الاستيلاد مع حصول الحنث بجعلها مستولدة وعدمه < صفحة فارغة > [ منها ما إذا كان علوقها من مكاتب مشروط ] < / صفحة فارغة > قوله قدس سره من مكاتب مشروط ومثله المطلق الذي لم يتحرر منه شيء لعدم أداء شيء من مال الكتابة قوله قدس سره بناء على أنّ مستولدته أم ولد بالفعل هذا أحد قولي العلَّامة وبناؤه على أنّ المكاتب محكوم ظاهرا بملكه للأمة ويجري على ولده حكم الحرّ في عدم جواز البيع ولذلك إذا أدّى مال الكتابة حكم بكونها أمّ ولد مع أن الملك لو كان حاصلا بالأداء لم يكن يجدي في صيرورة المستولدة أم ولد من قبل وقوله الآخر هو عدم ثبوت حكم الاستيلاد للأمة إلَّا بعد انعتاق المكاتب ووجهه أنّ حريّة الولد متوقّفة على حريّة الأب وأمّ متوقّفة على حريّتهما جميعا فما دام الأب رقّا لا تكون أمته أم ولد ولا ولده حرّا فعدّ هذه الصورة من صور الاستثناء حتى بناء على ما ذكره المصنّف من المبنى لا يخلو عن مسامحة فإنّه بانفساخ عقد الكتابة ينكشف عدم صيرورة الأمة أمّ ولد من ابتداء الأمر وإنّما حكم عليها به ظاهرا < صفحة فارغة > [ القسم الرابع فهو ما كان إبقاؤه في ملك المولى غير معرض لها للعتق ] < / صفحة فارغة > قوله قدس سره والقسم الرابع وهو ما كان إبقائها في ملك أولى غير معرض لها للعتق استثناء صور عدم الإرث لمانع من موانع الإرث يحتاج إلى دليل خاصّ ولا يكفي مجرّد عدم إرث الولد لأنّ الانعتاق من نصيب الولد ليس علَّة لعدم الاطَّراد ولا الانعكاس ثم لو صحّ الاستثناء في هذه الصور لزم أن يجوز للمولى أيضا بيعها إذا علم استمرار المانع في الولد حتى الوفاة < صفحة فارغة > [ مسألة ومن أسباب خروج الملك عن كونه طلقا كونه مرهونا ] < / صفحة فارغة > قوله قدس سره وإنّما الكلام في أن بيع الراهن هل يقع باطلا من أصله لا وجه للبطلان ولا التوقّف على إجازة المرتهن بل الوجه هو الصّحة واللَّزوم وانتقال العين إلى المشتري مستحقّة للمرتهن فيكون حق المرتهن محفوظا والعين ملكا للمشتري إذ لا يعتبر في العين المرهونة أن تكون ملكا للرّاهن فإذا جاز استفادة عين للرّهن ابتداء جاز بالأولى بيع العين المرهونة فيكون هذا بحسب الاستدامة مثل ذلك بحسب الابتداء نعم مع جهل المشتري بالحال يثبت له الخيار وأمّا من قبل البائع فهو لازم مطلقا وبالجملة الدّوران بين البطلان والتوقف على الإجازة إنّما يكون مع التّنافي بين صحّة البيع وتأثيره في النقل وبين بقاء حق المرتهن فيدور الأمر بين بطلان البيع لمكان الحقّ وبين وقوعه مراعى بسقوط الحقّ من العين بنحو إمّا بالإجازة أو بإسقاط الحقّ أو بفكّ الرّهن أو الإبراء عن الدّين على إشكال في غير الأوّل قوله قدس سره وهو الأقوى للعمومات العمومات مؤدّاها سببيّة العقد وتأثيره الاستقلالي فيكون المقام مخصّصا منها قطعا لدورانه بين البطلان والوقوف على الإجازة وعلى كلّ حال السببيّة التامّة منتفية

190