هو أن للمالك أو الزوج أو يجريا على مقتضى ما التزم به الفضولي في عقده قولا أو فعلا وأن لا يجريا وهذا ممّا لا إشكال فيه إنّما الإشكال في صدق الرّد الَّذي هو صغرى الإجماع على الرّد الفعلي فالأولى الاستدلال على المدّعى بصدق الرد عرفا على الفعل نحو صدقه على القول إن صحّ انعقاد الإجماع على الكبرى قوله قدس سره لعدم دلالته على إنشاء الرد لكن يمكن أن ينشأ به الرّد الاحتماليّ والرّد على تقدير تعلَّق عقد به من الفضولي لكن الفعل بنفسه غير دالّ على هذا القصد حتى تقوم قرينة على ذلك هذا إذا لم نقل بأنّ اختيار أحد المتنافيين اختيار لردّ الآخر على الإجمال وإلَّا فلا إشكال وقد تقدّم الكلام في ذلك مع ضعفه قوله قدس سره ولذا استشكل في القواعد في بطلان الوكالة هذا شاهد على الإشكال في المقام الأخير أعني الرّد بالفعل مع عدم قصد الرّد لأن مورد استشكال العلَّامة غير معلوم أنه هو صورة قصد إنشاء الرّد بالعقد الفاسد إلَّا أن يؤخذ بإطلاق كلامه فيخرج شاهدا على الإشكال في المقام الأوّل أيضا قوله قدس سره ما ينافي مفهومه قصد بقاء العقد تعريض المبيع فضولا للبيع كيف ينافي مفهومه وقوع بيع الفضولي ونفوذه أم كيف يتصوّر أن ينافي المفهوم الخارج وأمّا العرض للبيع الخارجي فهو أيضا غير مناف لخارج نفوذ بيع الفضولي نعم إذا أنشأ الرّد بالتعريض بطل العقد من حيث إنشاء الرّد ثم لم تنفعه الإجازة لكن ذلك إذا عمّمنا الرّد للرّد القولي قوله قدس سره ولكن الاكتفاء فيهما بالرّد الفعليّ أوضح كما كان الاكتفاء بالرّد الفعلي في المقام أدنى من الاكتفاء به في العقود الجائزة فبالنّتيجة الاكتفاء به في الوكالة والوصيّة أشدّ أولويّة من الاكتفاء به في سائر العقود الجائزة ولعلّ وجه أولويّة الاكتفاء به في الوكالة والوصيّة هو أنّ مناط صحة تصرف الوكيل إذن المالك ورضاه فلو علم عدم رضاه ولو بفعل دلّ على ذلك لم يجز التصرف ولا حاجة إلى الإنشاء ليحتمل اعتبار الإنشاء باللَّفظ وأمّا الوصيّة فهي جزء السّبب المملَّك والجزء الآخر موت الموصي ولا بدّ من استمرار الرّضى من المنشئ إلى أن يتحقّق تمام إجزاء السّبب المملَّك حتّى لو ارتفع الرّضى قبل تمامه ولو بكشف الفعل عن ذلك بطل العقد ولم يؤثر لحوق بقيّة الأجزاء من باب عدم تحقّق شرط انعقاد العقد لا من باب تحقّق الرّد قوله قدس سره لأنّ مقتضى المنافاة بطلانها لا انفساخ العقد كما أنه مقتضاه في المقام أيضا ذلك لكن على مذهب الكشف وقد تقدم أن إبطالها للعقد مبني على مذهب النّقل < صفحة فارغة > [ حكم المالك مع المشتري فيما إذا لم يجز ] < / صفحة فارغة > < صفحة فارغة > [ في حكم المشتري مع الفضولي ] < / صفحة فارغة > < صفحة فارغة > [ المسألة الأولى أنه يرجع عليه الثمن إن كان جاهلا بكونه فضوليا ] < / صفحة فارغة > قوله قدس سره فله انتزاعه ممّن وجده في يده كما أنّ له أن يطالب به كلّ من جرت يده عليه قوله قدس سره تم نقصت عند الأخير المراد كون يد الأخير في زمان نقصها لا حدوث النّقص عنده الملازم لجريان يده في زمان الزيادة فإن حكم الزيادة حينئذ يكون كحكم أصل الثّمن وجاز الرّجوع إلى كلّ من السّابق واللَّاحق وإن كان قرار الضّمان على اللَّاحق قوله قدس سره وأمّا حكم المشتري مع الفضولي شراء المشتري من الفضولي تارة يكون لا عن حجّة شرعيّة على استحقاقه للبيع من علم أو بينة أو يد أو أصل أو دعوى بلا معارض كما إذا عارض دعواه مدّعى آخر ولا ريب في أنّ البيع في هذه الصورة محكوم بالفساد ويرجع بالثّمن على البائع إن كان قد دفعه إليه وكانت العين في يده مجهول المالك وأخرى يكون عن حجّة شرعيّة ومع تحقّق أحد تلك الموازين المتقدّمة وحينئذ فتارة ينكشف خلافه بالقطع أو بقيام أمارة أخرى حاكمة على الأولى مثل ما إذا اشتراه مستندا إلى اليد أو الأصل أو دعوى بلا معارض ثم قامت البيّنة على خلافه وأخرى تقوم أمارة أخرى تعارض الأمارة الأولى من غير أن تتقدّم عليها مثل ما إذا اشتراه بالبيّنة ثم قامت بيّنة أخرى على خلافها وثالثة تقوم أمارة أخرى محكومة للأمارة الأولى كما إذا اشتراه بالبيّنة ثم انكشف أنّ ذا اليد شخص آخر ورابعة لا يقوم شيء كأن اشتراه بأحد الطَّرق المسوّغة ثم أخذ العين من يده مدّع للملكيّة لا إشكال في أنّه يرجع بثمنه في الصّورة الأولى ويدفع المبيع إن كان قد قبضه إلى الثّاني صاحب الإمارة الحاكمة وأمّا في الصورة الثانية فلا حق له في الرّجوع بثمنه والعين في يده تبقى مردّدة بينهما حتى يثبت أحدهما دعواه عند الحاكم وأمّا في الصّورتين الأخيرتين فليس له أن يرجع بثمنه وكان هو المغصوب منه إن أخذ المبيع من يده قهرا لاقتران دعوى البائع بحجة معتبرة لم ينكشف فسادها ولم يتبيّن بعد كونه فضوليّا قوله قدس سره ولا يقدح في ذلك اعترافه قد بيّنا موارد استحقاق الرّجوع فإن كان المورد من ذلك رجع وإلَّا فلا واعترافه لا أثر له بالنّسبة إلى تكليف نفسه نعم الأجانب والحاكم يؤاخذونه باعترافه فلو امتنع البائع من تسليم الثمن لم يجزه الحاكم بل لو أراد المشتري إجباره منعه الحاكم وظاهر الكتاب خلاف ما ذكرناه فإنه في صورة الجهل بالفضوليّة قال ولا يقدح في ذلك اعترافه إلى آخر العبارة وأيضا ظاهر الكتاب انضمام اعتراف منه إلى فعله لا مجرّد ظهور شرائه في الاعتراف ثم إنّ الشراء لا ظهور له إلَّا في اعتقاد جواز معاملة المالكية معه شرعا أمّا أنّ ذلك لأجل قيام أمارة أو أصل على مالكيّة أو للقطع بمالكيّته واقعا فلا دلالة له على ذلك فإذا كان الفعل صامتا من هذه الجهة غير ناطق لم يكن صالحا لصرف ظهور القول النّاطق بوجه وقوع الفعل وأنّ ذلك هو اعتقاد ملكيّته واقعا ولا حال أخرى غير الاشتراء كي تكون تلك الحال قرينة على كون اعترافه مبنيّا على اليد قوله قدس سره لزم الانتقال في البيع الفاسد بين المقام وبين البيع الفاسد فرق لحصول التمليك في البيع الفاسد بالوجدان نعم ذلك بإزاء المبيع لا مجّانا فإذا لم يمض الشّارع ذلك سقط عن التأثير والفرض عدم حصول تمليك آخر مجّانيّ وأمّا التّسليط في المقام فإن كان على وجه التّمليك كان مجّانيّا البتّة فلا محيص للمانع إلَّا منع أصل التّمليك والتفرقة بين المقام وبين البيوع الفاسدة والحاصل أنّ التّمليك على وجه المعاوضة في البيع الفاسد مقطوع به والمقام إن قيس على ذلك شاركه في أصل التّمليك دون حدّه بل وقع مجّانا والتّمليك المجّاني لا مانع من صحّته ولا وجه لقياس عدم تحقّق التّمليك المالكي في المقام على عدم تحقّق الملك الشرعيّ في البيوع الفاسدة فتمتاز البيوع الفاسدة من ما نحن فيه مع بقاء الثّمن ومع تلفه وسيعترف المصنّف في صورة التّلف قوله قدس سره ولأنّ الحكم بصحّة البيع لو أجاز المالك القائل بحصول التملَّك للبائع يلتزم بعدم صحّة البيع وفوات محلّ الإجازة في خصوص صورة العلم بالغصب مع كون الثمن شخصيّا نعم القول بصحّة البيع بالإجازة ووقوعه للمالك حتّى في هذه الصورة كما هو المشهور ينافي تملك المشتري للثّمن فيلزم المشهور أن لا يقولوا بالتملَّك لا أنه يبطل القول بالتملَّك رأسا فالاستدلال على بطلان القول بالتملَّك رأسا ببطلانه على مذهب المشهور استدلال غريب ولعلّ أمره بالتأمّل يشير إلى ذلك أو يشير إلى أنّ القول بصحّة البيع ووقوعه للمالك بإجازته لا ينافي حصول التملَّك في تقدير الرّد فيكون التّسليط تمليكا مراعى بعدم إجازة المالك وقد تقدّم من المصنّف احتماله من حكم الأصحاب بعدم استرداد الثّمن قوله قدس سره وهل يجوز للبائع التصرف فيه وجهان هذه جملة معترضة أجنبيّة عن ما هو محلّ الكلام فعلا ومناقضة لما سيصرّح به فإنه عند بيان أولويّة المقام بعدم الضّمان من صور الاستيمان قال فإنّ الدّفع على هذا الوجه مشيرا به إلى الأيادي المستأمنة إذا لم يوجب الضّمان فالتّسليط على التصرف فيه وإتلافه له ممّا لا يوجب ذلك بطريق أولى وقال أيضا عند بيان الفرق بين المقام وصورة البيع باعتقاد الملك في ضمان الثمن عند التّلف هناك دونه هنا بعد أن بيّن وجه الضّمان هناك قال مشيرا إلى ذلك وهذا مفقود فيما نحن فيه لأنّ طيب النّفس بالتصرف والإتلاف من دون ضمان له بماله حاصل قوله قدس سره إمّا لعموم على اليد ما أخذت وإمّا لقاعدة الإقدام على الضمان وإمّا لقاعدة من أتلف فيما كان التّلف بإتلاف من البائع والكلام في عدم جريان قاعدة

145