< صفحة فارغة > [ الثاني هل يشترط في صحة عقد الفضولي وجود مجيز حين العقد ] < / صفحة فارغة > قوله قدس سره الثاني هل يشترط في صحّة عقد الفضوليّ هذا البحث واقع بعد الاتّفاق والتّسالم على اعتبار استجماع عقد الفضولي لكافة الشّرائط المعتبرة في عقد الأصيل عدا مقارنة رضى المالك فلو كان العقد فاقدا لشيء من تلك الشّرائط بطل العقد من أجل ذلك ولم تجده الإجازة ولعلّ السرّ في هذا البحث هو أنّ الشّرائط المعتبرة في المالك هل هي شرائط معتبرة في تأثير رضاه فإذا قام الدليل على تعميم شرطيّة رضاه بما يشمل المقارن واللَّاحق كان ذلك الدّليل دليلا بعينه على تعميم شرطيّة شرائط هذا الرّضى بما يعمّ المقارن واللَّاحق فلا يعتبر مقارنة تلك الشّرائط للعقد بعد عدم اعتبار مقارنة المشروط بتلك الشّرائط وهو نفس الرّضى أو يقتصر في التّعميم على نفس الرّضى وأمّا شرائط هذا الشّرط فهي كباقي شرائط البيع على أصلها بعد عدم شمول الدّليل المعمّم لها فيعتبر فيها كسائر الشّرائط مقارنتها للعقد فيعتبر في صحّة الفضولي وجود شخص نافذ التصرف حال العقد يصحّ العقد برضاه بحيث لو كان هو المباشر للعقد لنفذ وصحّ سواء كان مالكا أو وليّا على المالك وسواء كان الوليّ وليّا خاصّا أو وليّا عامّا كالإمام ونائبه وهذا البحث لغو على مذهب الإماميّة من وجود وليّ لا محالة ينفذ العقد بإجازته إذ لا أقل من وجود الإمام وإن لم يتمكَّن من الوصول إليه إلَّا أن يفرض عقد الفضولي على خلاف مصلحة الصّغير فلا ينفذ بإجازة أحد أصلا ومآل ذلك إلى أنّ الإمام يستحيل منه الإجازة للعقد المذكور والمختار في المسألة ما ذهب إليه المشهور فإنّ كلّ ما دلّ على صحّة الفضولي واقتضى عموم شرطيّة رضى المالك بما يشمل الرّضى اللَّاحق فهو دليل على عموم شرطيّة شرائطه فإنّ تلك الشّرائط ليست شرائط للبيع بلا واسطة كي يحافظ على اعتبار مقارنتها مع عموم شرطيّة الرّضى للرّضى اللَّاحق وإنّما هي شرائط للرّضى فلا يعقل اعتبار مقارنتها مع عموم شرطيّة نفس الرّضى للرّضى غير المقارن وعمدة ما استدلّ به العلَّامة على ما ذهب إليه من اعتبار وجود من يصحّ العقد بإجازته حال العقد هو أنه إذا لم يكن امتنع صحّة العقد واندراجه تحت خطاب أوفوا ما ذا امتنع اندراجه تحت خطاب أوفوا في زمان امتنع اندراجه تحته أبدا وما هذا إلَّا معنى بطلان العقد وبناء هذا على أمرين أحدهما القول بالكشف في الإجازة الثاني أنّ العام إذا خصّص بخروج فرد منه في زمان لم يرجع إليه في ذلك الفرد في ما عدا ذلك الزّمان فيقال حينئذ إنّ العقد إذا لم يكن له من يصحّ بإجازته حال العقد امتنع دخوله حاله تحت خطاب أوفوا فإذا امتنع شمول أوفوا له في هذا الحال لم يؤثّر من مبدأ وقوعه فإذا لم يؤثّر من مبدأ وقوعه لم يؤثّر أبدا لأنّ الفرد إذا خرج عن العام في زمان خرج عنه رأسا ولم يرجع إليه ثانيا بعد خروجه عنه أوّلا إلَّا أن يكون منحلَّا إلى أفراد بحسب كثرات الأزمان والحال في المقام ليس كذلك فإنّ كلّ عقد فرد واحد من عموم أوفوا فإذا خرج هذا العقد الذي لا مجيز له من مبدأ وجوده عن عموم أوفوا خرج عنه رأسا ولم يشمله أوفوا أبدا وهو معنى بطلانه ويردّه أولا أن نتيجة هذا الدّليل ليس هو وجود من يصحّ العقد بإجازته حال العقد بل وجود من يصحّ العقد من مبدأ وجوده بإجازته ولو في زمان متأخّر فالعقد على خلاف مصلحة الصّغير على هذا قابل لأن يصحّ من مبدأ وجوده بأن يبلغ الصّغير فيجيزه وتؤثر إجازته حينئذ في انتقال المال عنه من حال صغره وثانيا مجرّد وجود من يصحّ العقد بإجازته حال العقد لا يكفي في دفع المحذور فإنه لو كان مثل هذا الشخص لم يجز حتى انتقل المال عنه فأجاز المالك الثّاني لم تجد إجازته بمقتضى هذا البرهان بعينه لعدم تعقّل الكشف من حين العقد وعدم تصوّر وجوب الوفاء بالعقد من حين تحقّقه فإذا لم يجب الوفاء به من حين وقوعه لم يجب الوفاء به دائما وهو موضوع المسألة الآتية وقد استدلَّوا بهذا البرهان أيضا على البطلان هناك فكأنّ المسألتين ترتضعان من ثدي واحد فكانت نتيجة الدّليل وجود من يصحّ العقد من مبدأ وجوده بإجازته فلو لم يكن بل كان من يصحّ بإجازته العقد من أواسط وجوده لم تجد إجازته في صحّة العقد بل بطل العقد رأسا فالعقد إمّا أن يقع على صفة التأثير من حين تحقّقه أو تبطل رأسا قوله قدس سره ولعدم تحقّق المقتضي يعني الإجازة الفعليّة فإنّ المقتضي هو ذاك ولا يجدي العلم بتحقّقها فيما بعد إذ العلم ليس بنفسه هو المقتضي وإنّما المقتضي المعلوم وهو لم يتحقّق بعد هذا إذا قلنا إنّ الشرط هو الإجازة بوجودها الخارجيّ أمّا إذا قلنا إنّ عنوان تعقّب العقد بالإجازة هو الشّرط فالشّرط حاصل فعلا إذا كانت الإجازة حاصلة في وعائها قوله قدس سره مضافا إلى ما قيل من انتقاضه لكن النّقض غير وارد على ما بيّنا من أنّ النزاع في إمكان صحّة العقد من حين وقوعه وإمكان اندراجه تحت خطاب أوفوا من مبدأ وقوعه إذ من المعلوم أنّ امتناع الوصول إلى المجيز عادة لا يمنع من إمكان اندراج المعاملة تحت الأدلَّة من حين صدورها وتأثيرها من زمان تحقّقها إذا أجاز بعد الوصول إليه فإنّ إجازته حينئذ توجب توجّه خطاب أوفوا إلى العقد المقتضي لتأثيره من مبدأ تحقّقه قوله قدس سره منع ما ذكرناه من أن امتناع قد مرّ تقريبه بما لا سبيل للمنع إليه نعم ذلك يختصّ على القول بالكشف ولا يجري على مذهب القائلين بالنّقل قوله قدس سره وعن المصنّف قدس سره أنه أجاب هذا التعبير وقع من لسان شارح القواعد < صفحة فارغة > [ الثالث لا يشترط في المجيز كونه جائز التصرف حال العقد ] < / صفحة فارغة > قوله قدس سره الثالث لا يشترط في المجيز إن لم نعتبر في المسألة السّابقة وجود مجيز حال العقد فأولى بعدم الاعتبار جواز تصرفاته والظَّاهر أنّ هذا مسامحة في التّعبير وحقّ التعبير أن يقال لا يعتبر في المجيز الفعلي أن يكون نافذ التصرف حال العقد سواء اعتبرنا وجود مجيز نافذ التصرّف حال العقد لكن لم يكن هذا هو ذاك أم لم نعتبر وجود مجيز نافذ التصرّف حال العقد رأسا قوله قدس سره وقد يكون لأجل كونه محجورا عليه لسفه أمّا المحجور عليه لفلس فهو داخل في عدم جواز التصرف لأجل مانع كتعلَّق حق المرتهن فالمقتضي لجواز التصرف وسلطنة الشخص على المال هو الملكيّة مع كمال المالك من حيث البلوغ والعقل والرّشد والمانع تعلَّق حقّ الغير بالعين كحقّ الغرماء وحقّ المرتهن وحق أمّ الولد في أن لا تباع < صفحة فارغة > [ الأولى أن يكون المالك حال العقد هو المالك حال الإجازة ] < / صفحة فارغة > قوله قدس سره بل عدم الحاجة إليها بل يحتاج إليها في جميع صور المسألة ما لم تنضم إليها جهة خارجيّة وهي كون المباشر للعقد هو المالك لا شخص أجنبيّ وهذه جهة أخرى أجنبيّة عن حيثيّة البحث وهي كون المالك حال العقد غير جائز التصرّف فهو نظير ما إذا باشر العقد أجنبيّ وأجاز المالك حال كون المبيع مرهونا ثم فك الرّهن فيقال لا حاجة إلى إجازته مجدّدا بعد فكّ الرهن ثم الدّليل على صحّة البيع وعدم الحاجة إلى الإجازة إذا باع الراهن العين المرهونة ثم فكّ الرّهن على خلاف ما لو باع وهو غير جائز التصرّف ثم ارتفع الحجر عنه هو أنّ الرهن غير مانع من نفوذ البيع على صفة كون العين مرهونة فيبيع العين بما هي عليها من تعلَّق حق الغير بها كما لو باع العين المستأجرة فيصحّ البيع وينتقل المبيع إلى المشتري على صفة استحقاق المرتهن للاستيثاق به بل لو باع قبل الرّهن بشرط أن يرهنه مدّة جاز واستحقّ أن يرهنه في تلك المدّة كما لو باع العين مسلوبة المنفعة مدّة أو أعتق العبد واستثنى خدمة سنة نعم إن لم يعلم المشتري بذلك كان له الخيار وحينئذ فإن حصل فكّ الرّهن بأداء الدّين أو بإسقاط المرتهن حقّه فهو وإن انتهى الأمر إلى إن باع المرتهن العين المرهونة لاستيفاء دينه احتمل عدم استحقاق المشتري شيئا لأنه أقدم على هذا الضّرر كما إذا أقدم على شراء عين معيبة فانتهى العيب إلى الموت أو التّلف ويحتمل رجوعه على البائع إلى المثل أو القيمة وأمّا الثّمن فلا والظَّاهر ابتناء الأمر على أنّ إقدامه على كون العين رهنا إن كان على وجه التّبرع فلا يستحقّ شيئا وإن كان بالعوض استحق المثل أو القيمة < صفحة فارغة > [ الثانية أن يتجدد الملك بعد العقد ] < / صفحة فارغة > قوله قدس سره والأقوى هو الأوّل للأصل والعمومات لا بدّ أن يراد من الأصل في مقابل العمومات الأصل العمليّ وكون الأصل هو الصّحة مع أنّ الأصل في المعاملات

134