مقتضيا لجوازه ، مثل استصحاب الجواز في البيع الخياري بلا تفاوت أصلا ، ولو كان التلف مانعا عن التراد ملكا ، لكان مانعا عنه في صورة الفسخ ، مع أن الظاهر ، أن يكون الجواز هيهنا ، كالجواز في البيع الخياري ، من عوارض المعاملة ، لا العوضين ، غاية الأمر هناك بحق الخيار ، وهيهنا بمحض الحكم به ، وذلك لأن الدليل عليه ، ليس إلا السيرة التي استقرت على أن البيع بها ، ليس بالصيغة في عدم جواز الفسخ ، بل يجوز فسخه لعدم استحكام المعاطاة عندهم ، استحكام الصيغة .
وبالجملة ، بنائهم في المعاملة المعاطاتية ، على نفوذ الفسخ من أحد المتعاطيين ، ولو مع عدم رضاء الآخر .
قيل : استحكامها بالتصرف ، أو التلف ، ونحوهما ، لا على جواز تراد العينين بلا توسيط الفسخ ، كما يظهر ذلك من الاستفسار منهم ، كما صرح بجواز الفسخ في السرائر ، وأما التعبير بالتراد ، الظاهر فيما ذكره ( ره ) فهو إنما يكون من القائلين بالإباحة . فافهم .
وقد انقدح بذلك ، فساد العلاوة التي ذكرها بقوله " مع أن الشك - الخ - " وذلك لما علم من أن الاطلاق لو كان ، لكان مانعا من الاستصحاب مطلقا ، ولو علم أن الجواز كان عن عوارض البيع ، كما في البيع الخياري ، ولولاه ، فلا مانع من استصحابه ، ولو علم بكونه عن عوارض البيع ، كما في البيع الخياري ، ولولاه ، فلا مانع عن استصحابه ، ولو علم بكونه من عوارض العوضين ، لامكان تحقه مع تلفهما ، وما لا يكاد يتحقق معه ترادهما خارجا ، لا ملكا . ومنه يعلم حكم ما لو تلف أحد العينين ، أو بعضها ، على القول بالملك ، وأما على القول بالإباحة ، فالأصل عدم اللزوم ، كما استوجهه بعض المشايخ على ما حكاه ، لأصالة السلطنة ، بل لقاعدتها ، بناء على شمول دليلها لمثل هذه الطواري .

23