بسقوط العين عن المالية ونقصانها عنها في مدة الخيار هذا .
وأما بناء على أن الزمان محدد الملكية لا المنفعة فالأمر مشكل ، لأن المنفعة هي الحيثية القائمة بالعين ، والعائد اللازم عودة نفس العين المتحيث بحيثية موجودة ، وهنا لم تعد بمالها من الحيثية ، والعود هو العود في الملك ، والمفروض رجوع العين دون حيثيتها إلى الفاسخ ، فتدبر جيدا .
يهون الخطب فيه أيضا ما سمعته آنفا من أن العائد بالفسخ ما هو مصب العقد وهي العين دون العين بما لها من الحيثيات ، وإن كانت الحيثيات تابعة في الملك للعين مع عدم المانع ، فاخراجها عن الملك بإجارة نافذة مدة من الزمان مانع عن تبعيتها لملك العين عند رجوعها إلى الفاسخ .
وقد يتمسك في الرجوع إلى أجرة المثل بقاعدة الضرر ، حيث إن الفسخ بلا أجرة ضرر على الفاسخ .
وفيه : أن منشاء الخيار قد يكون قاعدة الضرر وقد يكون غيرها ، فالأولى كخيار الغبن وخيار تخلف الوصف والشرط ، والثاني كخيار المجلس وخيار الحيوان وخيار العيب ، ففي ما كان من قبيل الأول يصح التمسك في اثبات ما ذكر بالقاعدة دون ما كان من قبيل الثاني .
أما صحة التمسك بها في الأول لأن أمر الفاسخ دائر بين ضررين ، أما ضرر الصبر على المعاملة ، وأما ضرر الفسخ بلا أجرة ، ونسبة القاعدة إلى الضررين على السواء فيرفعان بها ، بخلاف الثاني فإن الفسخ بلا أجرة وإن كان ضررا إلا أنه باقدامه ، وليس كالأول من حيث الدوران الرافع للأقدام .
وأما الاضطرار إلى الفسخ من جهة البيع بعوض يسير فلا يقتضي الدوران المصحح للتمسك بالقاعدة ، لأن البيع بأنقص من ثمن المثل كان باقدامه ، فالاضطرار الناشئ منه لا يحقق الدوران .
- قوله ( رحمه الله ) : ( ثم إنه لا اشكال في نفوذ التصرف بإذن . . . الخ ) [1] .

[1] كتاب المكاسب 298 سطر 2 .

97