نام کتاب : حاشية المكاسب ، القديمة نویسنده : الشيخ الأصفهاني جلد : 1 صفحه : 55
أما عدم المنع تكليفا فلأن الثابت بوجوب الوفاء نفس عتق العبد ، وبيعه ضد للعتق ، وايجاب الضد لا يقتضي حرمة الضد إلا على القول بمقدمية عدم الضد لوجود ضده ، فحينئذ يجب ترك البيع فيحرم فعله عرضا ، إلا أن المبني ضعيف كما حرر في الأصول . وأما عدم المنع وضعا فلأنا وإن قلنا بأن الشرط يوجب الحق تارة والملكية أخرى إلا أنه في متعلقه لا في غيره وإن كان لمتعلقه نحو تعلق به ، ومن الواضح أن المتعلق هو العتق فيستحقه البائع على المشتري بشرطه ، ولا يحدث له بهذا الشرط حق في متعلق متعلقه ، ألا ترى أنه لو اشترط عليه عمارة المسجد أو القنطرة أو خياطة ثوب زيد لا يحدث بسبب الشرط للمشروط له حق في المسجد ولا في القنطرة ولا في ثوب زيد ، فكذا هنا ، لأن الشروط في جميع هذه الفروض متساوية الاقدام ، وقابلية بعضها لتعلق الحق به لا يقتضي تعلق الحق به مع عدم تعلق الشرط به . فإن قلت : سلمنا أن الشرط لا يوجب احداث حق في العين لكنه سيجئ إن شاء تعالى في مبحث أحكام الخيار أن التصرف الناقل يمنع عن الفسخ الحقيقي ، فلا يمكن انفاذه للمنافاة ، والتنزل إلى الفسخ الحكمي يحتاج إلى دليل خاص ، فلا وجه لتجويز التصرفات الناقلة المنافية لحق الفسخ الحقيقي . قلت : فرق بين ما نحن فيه وما سيأتي إن شاء تعالى ، فإن الخيار هناك ثابت قبل التصرف ، فالترخيص فيه وانفاذه ينافيه ، بخلاف المقام فإن منشأ الخيار هنا تعذر الشرط بنفس التصرف الناقل ، ومثل هذا الخيار لا يعقل أن يكون على وجه ينافي نفوذ التصرف الناقل ، فتدبر جيدا . وعلى هذا فالوجه نفوذ التصرف وضعا وثبوت الخيار والتنزل إلى البدل ، فيكون جمعا بين الأدلة جميعا . ثم هذا كله لو باع العبد مثلا بيعا لا خيار له فيه ، وأما إذا كان له الخيار فيه فللمشروط له اجباره على فسخه لعدم تعذر الشرط بقول مطلق مع امكان فسخه . ومنه يظهر ما في كلامه ( زيد في علو مقامه ) فيما سيأتي إن شاء تعالى حيث بنى
55
نام کتاب : حاشية المكاسب ، القديمة نویسنده : الشيخ الأصفهاني جلد : 1 صفحه : 55