اللهم إلا أن يقال : يستكشف من الشهرة وجود نص دال على ذلك ، مذكور في الجوامع الأولية التي هي الأصل بالنسبة إلى الجوامع الثانوية الموجودة بأيدينا ، غاية الأمر أنه لم ينقل فيها ، إلا أن بلوغ الشهرة إلى هذا الحد الذي يستكشف منه ثبوت النص في تلك الجوامع محل إشكال ، فانقدح أنه لا دليل على ثبوت الخمس فيها وإن كان الاحتياط باخراجه مما لا ينبغي تركه .
ثم إن المراد بالتعريف في المقام هل هو الثابت في تعريف اللقطة من وجوب الدفع إلى مدعي الملكية مع إقامته البينة عليه ، وإلا فبدونها لا يجب الدفع . نعم ، يجوز مع حصول الظن بكونه مالكا من التوصيف وبيان الآثار والعلائم ، وبعد فرض وجدان المالك الحقيقي يكون ضامنا له أيضا ، أو أنه لا يلزم في المقام إقامة البينة ، بل يكفي في وجوب الدفع إلى البائع مجرد توصيفه وبيانه الآثار والعلامات ، أو لا يحتاج إلى ذلك أيضا ، بل يكفي مجرد ادعائه الملكية وإن لم يكن يعرفه بالخصوصيات ولم يقم عليه البينة أيضا ، كما حكي عن الشهيد رحمه الله [1] ؟ وجوه .
الظاهر هو الوجه الثاني ؛ لظهور الرواية في توقف وجوب الدفع إلى البائع ، وثبوت الملكية له على عرفانه ، ومن الواضح أنه ليس المراد بالعرفان مجرد ادعاء الملكية وإن لم يكن يعرف شيئا من خصوصيات الشئ وآثاره ، بل ظاهر العرفان ، العرفان بالخصوصيات ، وعليه فلا يبقى مجال للاحتمال الثالث .
نعم ، يمكن الاستناد بأن مقتضى ثبوت التسلط والاستيلاء على الدابة الاستيلاء على ما في جوفها أيضا ، وهذه السلطة لم تزل بوقوع المعاوضة على نفس الدابة ، بل هي بعد باقية ، ومقتضاها ثبوت الملكية لذي اليد وإن لم يقم البينة ولم يعرف الشئ بالخصوصيات .

[1] الدروس الشرعية 1 : 260 .

376