فان حق المشروط عليه موجود قبل الاسقاط فلا وجه ظاهرا لعدم تأثير الفسخ ، اللهم الا ان يقال أن النهى في المعاملات له ظهور ثانوي في الإرشاد إلى الفساد ، ولا ريب في أن الفسخ منهي عنه شرعاً فيمكن ان يكون فاسداً :
أقول هذا في النواهي التي تعلق بالعناوين مختلفة ، واما فيما نحن فيه ونحوه مما كان النهى فيه تبعاً لحكم آخر وضعي أو تكليفي فانعقاد ظهور ثانوي له غير معلوم قوله : « قده » نعم لو شرطا قبل العقد وتبايعا على ذلك ( 1 ) أقول : ههنا أمور ثلاثة :
الأول : ان حقيقة الشرط ما ذا وهل يطلق على الشرط الابتدائي أم لا ؟
الثاني : هل يصح إسقاط ما لم يجب بالإسقاط التعليقي أي إسقاطه على فرض وجوده وكونه مشمولا لقولهم ( لكل ذي حق إسقاط حقه ) وتحقيق هاتين المقدمتين يأتي في باب الشروط إنشاء اللَّه تعالى .
الثالث : ان الاشتراط قبل العقد والبناء عليه حين العقد هل يكفي في كونه في ضمن العقد أم لا ؟ فيتصور على وجهين :
الأول : ان تبايعا على نحو التقييد مثلا إذا اشترطا قبل العقد كتابة العبد وتبايعا على البناء السابق ، أي على العبد الكاتب فهو كالشرط الصريح وان لم يذكرا لفظاً يدل عليه والثاني : ان تبايعا على ذات العبد باعتقاد انه كاتب فلا يكفى الاشتراط السابق حينئذ وان كان سبباً لوقوع المعاملة .
والحاصل : انه فرق بين الجهة التقييدية والجهة التعليلية ، فان وقع العقد على البناء السابق من البيع بشرط سقوط الخيار فيكفي والا فلا . وينبغي ان يحمل على الأول كلام شيخ الطائفة والمختلف ، وعلى الثاني كلام شيخنا المصنف قدس سره كما يستفاد من قوله والا فهو بنفسه ليس من متعلقات كلام العقدي

34