العقد بالتلف والرجوع بالمسمى ، لأن الضمان بهذا المعنى إنما يتحقق بتلف الجميع أو بعضه مما يقابل بشئ من الثمن ، لامكان تحقق الرجوع - حينئذ - بكل الثمن أو بعضه بالانفساخ في كل المبيع بالتلف أو بعضه وحيث كان التالف جزء لا يقسط عليه من الثمن أو وصفا ، وهو كذلك كيف يمكن فرض الضمان فيه بهذا المعنى ؟ إذ لا رجوع فيهما بشئ من المسمى ، وليس الأرش من المسمى ، حتى يمكن في مورده فرض الانفساخ والرجوع بشئ منه .
إلا أن شيخنا المرتضى - رحمه الله - ذكر وجها لتعقل انفساخ العقد وتخيير المشتري بين الرد والأرش فيما لو حدث عيب في المبيع قبل القبض بما يرجع ملخصه - بتوضيح منا - إلى أن الضمان في تلف المبيع وأبعاضه وأوصافه بمعنى واحد ، وهو فرض العقد بالنسبة إلى التالف كأن لم يكن غير أنه يختلف حكمه باختلاف التالف ، فإن كان الكل كان الرجوع بتمام المسمى ، وإن كان بعضا يقسط عليه من الثمن كأحد العبدين فرض كأن لم يعقد على التالف وعقد على الموجود منهما ، فيرجع بما يقابل التالف من المسمى ، ويتخير للتبعض بين الرد وقبول الموجود بما يقابله منه ، وإن كان التالف بعضا لا يقسط عليه من الثمن أو وصفا مشروطا اتصافه به أو يوجب فواته عيبا فيه كان ضمانه بمعنى فرض العقد بالنسبة إليه بخصوصه كأن لم يكن ، ومرجعه إلي تقدير كون العيب في ملك البائع ووقوع العقد على المعيب ، فيجري حكمه من التخيير بين الرد والأرش فيه ( 1 ) وهو تخريج حسن ، لجواز أخذ الأرش من البائع بضمانه لما تلف من أوصاف المبيع قبل القبض ، لكن يشكل ذلك كما اعترف به ، بناء

193