ثم إن بعض المحققين من المعاصرين نسب إلى الشيخ في ( المبسوط ) التمسك لعدم ضمان فاسد عقد لا يضمن بصحيحه ، بالأولوية ، مستشعرا ذلك من كلمة ( فكيف ) في عبارته ، حيث قال - معللا عدم الضمان في المسألة المتقدمة من الرهن المشروط بكونه مبيعا بعد انقضاء الأجل - ( لأن صحيح الرهن غير مضمون عليه ، فكيف فاسده ) وحاصله : إن سبب الضمان إما إقدام المالك عليه ، أو حكم الشارع وامضاؤه لما أقدم عليه وكلاهما منفي في الرهن الفاسد ، ووجه الأولوية إمكان دعوى عدم ضمان عقد فاسد يضمن بصحيحه لانتفاء السبب الموجب له من الحكم بصحة ما أقدما عليه من الضمان الخاص - شرعا - بعد أن كان وجود العقد الفاسد كعدمه ، ولا إقدام على غيره - كما عرفت سابقا - فإذا كان ما يضمن بصحيحه يمكن أن لا يكون مضمونا بفاسده ، فما لا يضمن بصحيحه كالرهن بطريق أولى لا يضمن بفاسده .

114