لا مدخلية لالغاء الشارع سببية العقد للشركة فيما ليس مجعولا له من ظهور الألفاظ في مداليلها وكشفها عما في ضمير المتكلم فإن كان العقد بلفظه أو بمعونة شاهد الحال كاشفا عن تحقق الإذن ، كان كاشفا - مطلقا - ألغاه أم أمضاه - وإلا ، فلا كذلك .
وربما يتوهم النقض أيضا بعامل القراض إذا أخذ المال قراضا ، وكان عاجزا عنه ، مع جهل المالك به - بناء على فساد المضاربة - حينئذ - كما هو الأظهر ، وعليه شيخنا في ( الجواهر ) ، فإنهم حكموا بضمان المال عليه - مطلقا - أو على التفصيل المحرر في محله مع أنها مضاربة ، وصحيحها غير مضمون ، ففاسدها ينبغي أن يكون كذلك .
ويدفعه : أن الضمان - هنا - بسبب التعدي بوضع يده على المال على الوجه غير المأذون فيه ، ولذا قال به من قال بصحة المضاربة - أيضا - كما في ( المسالك ) وغيرها - لعدم المنافاة بين الضمان وصحة المضاربة ، كما لو عين المالك جهة خاصة ، وخالفها العامل ، فإن المضاربة صحيحة ، والربح بينهما على الشرط .

95