ومنها - النقض بنماء المبيع بالبيع الفاسد غير المستوفى [1] فإنه مضمون ، مع كونه غير مضمون بصحيحه ، فإنه مضمون بسبب الاتلاف

[1] ربما يرد النقض على القاعدة بنماء المبيع بالبيع الفاسد ومنافعه فإنها مضمونة على المشتري للبائع مع كونها غير مضمونة في الصحيح . هذا ، ولكنا ذكرنا - سابقا - أن القاعدة ليست في مقام بيان كل ما هو مضمون أو غير مضمون في العقود الفاسدة وإنما هي لبيان الضابط لتمييز ما يضمن فيه مورد العقد ومصبه مما لم يضمن فيه ذلك ، وفي ما سواه يرجع في ضمانه وعدم ضمانه إلى القواعد الأخر . وحيث كان مصب العقد في البيع نفس المبيع ، وهو مضمون في صحيحه ، فكذا يضمن في فاسده ، وأما النماء والمنفعة فالمرجع فيهما قاعدة تبعيتهما للأصل ، وحيث كان المبيع في البيع الفاسد ملك البائع فمقتضى تلك القاعدة ضمان المشتري ما أتلفه أو تلف تحت يده من نمائه وكذا ما استوفاه أو فات تحت يده من منفعته . هذا في المقبوض في البيع الفاسد . وأما المقبوض بالصحيح ، فنماؤه ومنفعته ملك القابض كالأصل . نعم لو حصل فسخ في البيع بخيار أو انفساخ فيه بإقالة فما يحدث من النماء بعدهما كالأصل مضمون بمثله أو قيمته على القابض لو أتلفه أو تلف تحت يده ما لم يستأمنه المالك عليه فلا يضمنه بالتلف وكذا المنفعة الحادثة المستوفاة أو الفائتة فإنها مضمونة بأجرة المثل ما لم يستأمنه المالك على العين ، فلا يضمن الفائت منها وأما السابق عليهما فلا يضمنها - مطلقا - اللهم إلا أن يقال ببطلان المعاوضة من أصلها بالفسخ أو الانفساخ ، لكنه ضعيف ، بل الأقوى البطلان من حينهما - فتأمل جيدا - .

89