وإن أراد الفسخ ، فإن الفاسخ يجب أن يكون الواهب لا المالك على أن المحكم هنا عنده قاعدة السلطنة لا أدلة التراد كما تقدم . وبعد الهبة لا مال له حتى يكون مسلطا عليه .
وقال المحقق الأصفهاني " قده " ما ملخصه : أنه إن وهب أحد المتعاطيين ما بيده إلى الآخر ، وقلنا بعدم امكان الرجوع في الهبة للمالك بل الواهب يمكنه الرجوع فهل للواهب الرجوع في عينه الموجودة بيد المعطي أو لا ؟ يمكن أن يقال يمكنه الرجوع ، لأن الموهوب لا يصدق عليه التلف ، إذا المفروض جواز رجوعه ، وما دامت العينان موجودتين يجوز الرجوع عن الإباحة إذ لم يتحقق الملزم . ويمكن أن يقال بالعدم ، لأنه قد وهب المال لثالث ، وبمجرد ذلك يتعين كون ما بيد الأول ملكا له عوضا عن ماله الذي وهبه الواهب ، فلا يجوز له الرجوع ، لأن موضوع قاعدة السلطنة حينئذ غير محرز .
أقول : إنا إذا قلنا بأن الموهوب بحكم التلف خرج ما كان له بيد الأول عن ملكه ، لأنه وجه الضمان ، فلا رجوع . لكن المحقق المذكور " قده " قوى الأول " لأنه مع تمكن الواهب من الرجوع في الهبة لا يكون الموهوب بحكم التلف ليتدارك ببدلية العين الباقية ، وعلى فرض احتماله يمكن التمسك بأصالة السلطنة ، لما مر مرارا من أن الملكية جهة تعليلية في نظر العرف لا جهة تقييدية " .
وفيه : أنه ليس الأمر كذلك ، فإن الملكية جهة تقييدية ، وكذلك سائر الأمور الاعتبارية التي تترتب عليها الأحكام الشرعية من الزوجية

188