من الفقهاء متمسكين على ذلك بالإجماع ، وقد نسبه في التذكرة إلى علمائنا أجمع [1] .
وقال المحقق - رحمه اللَّه - في الشرائع : « ولو ضمن ما هو أمانة كالمضاربة ، والوديعة لم يصح لأنها ليست مضمونة بالأصل » [2] .
وهكذا نرى العلامة - قدس سره - يمنع منه في قواعده [3] أو كذا جامع المقاصد ، والمسالك وغيرهم .
أما السيد الطباطبائي فقد قال في عروته ما يلي : « وأما ضمان الأعيان غير المضمونة كمال المضاربة ، والرهن ، والوديعة قبل تحقق سبب ضمانها من تعد أو تفريط فلا خلاف بينهم في عدم صحته [4] ، والأقوى بمقتضى العمومات صحته أيضا » [5] .
وربما كان الوجه في منع الضمان في الأمانة هو عدم وجود المضمون عنه في هذه الصورة ، وحيث لا بد من وجوده كما في ضمان الدين ، فان فيه أركانا أربعة وهي :

[1] وبذلك قال الأحناف معللين عدم ضمان الأمانة بأنها غير مضمونة لا عينها ، ولا تسليمها الفتاوى الهندية : 3 / 254 . وأما الحنابلة فقد فصل فيها في المغني : بأن الأخذ ان ضمنها من غير تعد فيها لم يصح ضمانها لأنها غير مضمونة على من هي في يده فكذلك على ضامنه وإن ضمنها إن تعدى فيها فظاهر كلام أحمد يدل على صحة ضمانها ، المغني : 4 / 484 .
[2] شرائع الأحكام . كتاب الضمان في الحق المضمون .
[3] حيث يقول : « ولا ضمان الأمانة كالوديعة ، والمضاربة » . وعلق عليه في مفتاح الكرامة قائلًا : كما في الشرائع ، والتحرير ، والإرشاد ، وجامع القاصر ، والمسالك ، ومجمع البرهان والكفاية » مفتاح الكرامة / كتاب الضمان ص 371 .
[4] استند المانعون من فقهاء المسلمين إلى أن الأمانة غير مضمونة العين ولا مضمونة الرد وإنما الواجب على الأمين التخلية فقط ، وعليه فحيث لم تكن العين مضمونة على ذي اليد فكذا ليست مضمونة على الضامن .
[5] العروة الوثقى : كتاب الضمان مسألة ( 38 ) ، وإنما قوى السيد هذا النوع من الضمان في الودائع لنفس ما استند إليه في الجواز في ما تقدم منه في المسألة ( 37 ) من جواز ضمان مال الجعالة قبل الإتيان بالعمل لقوله تعالى « ولِمَنْ جاءَ بِه حِمْلُ بَعِيرٍ وأَنَا بِه زَعِيمٌ » سورة يوسف الآية 72 .

32