إسم الكتاب : بحوث فقهية ( عدد الصفحات : 324)

والرد على هذا الوجه : أن ذلك يتم فيما لو فتحنا الطريق لتملك الأرض الخراجية التي كانت عامرة حين الفتح ولم يبين ذلك فيما ذكره .
الوجه الثالث : أن هذه الأرض لو كانت من العامر حين الفتح فهذا الشخص يملكها ولكنه لا دائما بل إذا زالت آثارها منها خرجت عن ملكه . وأما لو كانت مواتا حين الفتح فهو قد ملكها بالإحياء ولا تزول ملكيته بزوال الآثار والآن وحيث ذهبت الآثار نشك في بقاء الملكية فنستصحب الملكية المرددة بين الملكيتين فيثبت أنها الآن ملك ولو زالت آثاره عنه .
وقد أشكل السيد نفسه على هذا الوجه الثالث :
بأنه موقوف على إمكان تملك الأرض الخراجية ولو تبعا ، مع أنه لم تثبت الملكية حتى التبعية وأقصى ما في البين أنه على تقدير كونها عامرة حين الفتح يكون لمن هي بيده حق الاختصاص في تلك الأرض لا الملكية حيث قال :
« إن هذا الوجه الأخير لا يتم على ما اخترناه من عدم ثبوت غير حق الاختصاص » .
وأشكل شيخنا - دام ظله على هذا الوجه أيضا :
بأنه لو تم لكان استصحاب الملكية من قبيل استصحاب الكلي المردد بين مقطوع البقاء والارتفاع وهو ليس بحجة كما تعرض إليه شيخنا في مباحث الاستصحاب [1] .

[1] الاستصحاب : مأخوذ من المصاحبة لغة . وقد عرفه الأصوليون بتعاريف عديدة لعلها ترجع وترمز إلى معنى واحد وهو إبقاء ما كان - كما صرح به الشيخ الأنصاري رحمه اللَّه - أو هو الحكم ببقاء حكم أو موضوع ذي حكم شك في بقائه . وحجية الاستصحاب ثابتة من العقل والنقل في الجملة . وقد قسم إلى تقسيمات عديدة : منها - تقسيم المستصحب إلى كلي وشخصي وتفصيل ذلك أن المتيقن تارة - يكون الشك في بقائه من جهة حصول الشك في بقاء ذلك الفرد ومثال ذلك ما لو علمنا بوجود زيد في هذه الدار صباحا وفي المساء حصل لنا الشك في بقائه وعدمه وفي هذه الصورة يجري الاستصحاب للكلي وهو كلي الإنسان الذي كان موجودا في ضمن زيد كما يجري استصحاب نفس الفرد الذي هو زيد فلك أن ترتب آثار الكلي وهو الإنسان أو آثار الفرد وهو زيد . وثانية : يكون الشك في تعيين الفرد لتردده بين فردين : أحدهما مقطوع البقاء والثاني مقطوع الارتفاع ويمثل لذلك بالحشرة الصغيرة التي لا طاقة لها على البقاء لأيام عديدة وبالحيوان الكبير - كالفيل - مثلا حيث يتحمل البقاء لأيام عديدة في محل خال من معدات الحياة . فبعد مضي الأيام لو حصل لنا الشك في البقاء لما أمكننا استصحاب الفرد لعدم القطع بما كان لنستصحب بقائه أو عدمه فلو كان الحيوان الكبير لاستصحبنا بقاءه ولو كان الموجود سابقا هو الحشرة الصغيرة لقطعنا بعدم بقائه . أما استصحاب الكلي وهو كلي الحيوان لو كانت هناك آثار خاصة تترتب عليه فقد وقع الخلاف فيه فالبعض من العلماء أجازه بينما منعه آخرون وثالثة - يكون الشك من جهة الشك في قيام فرد آخر مقام ما كان موجود سابقا مع القطع بارتفاع ذلك الوجود السابق وهذا - كما في المثال المتقدم - بعد العلم بموت الحيوان الصغير ولكنا نشك أنه عند موته هل حصل بمكانه الحيوان الكبير أو لا ؟ وفي هذه الصورة لا يجوز استصحاب كلي الحيوان ولا الفرد الخاص من الحيوان الصغير أو الكبير . أما الفرد فللقطع بارتفاع الأول والشك في حدوث الثاني ومنه يظهر عدم جواز استصحاب الكلي لأن الكلي قد ارتقع يقينا بارتفاع الفرد الأول ويشك في حدوثه في ضمن الفرد الثاني فلا مورد لاستصحابه . وما نحن فيه - من قبيل القسم الثاني . وذلك لأن هذه الأرض التي تحت يد هذا الشخص إن كانت عامرة حين الفتح كان مالكا لها ، تبعا لملكيته للآثار التي أحدثها فإذا زالت الآثار زالت الملكية . وإن كانت خرابا حين الفتح وقد أحياها هذا الذي تكون بيده فهي من الأنفال وهي تملك بالأحياء فتكون الملكية على هذا مرددة بين مقطوع البقاء - لو كانت الأرض أمواتا وقد أحياها - أو مقطوع الارتفاع - لو كانت الأرض عامرة على التبعية - ولذلك لم يجز الاستصحاب كما تقدم بيانه .

226