المتعهد له واستعد الكفيل على تحمل الخسارة لو أخل المكفول بما اتفق عليه مع المكفول له ، فهنا لو اتفق ان المكفول تخلف عن القيام بما هو ملزم بالقيام به فان الكفيل ملزم بدفع المبلغ إلى المكفول له بحسب العرف التجاري ، وفي هذه الجهة الثانية نريد ان نرى ان الجهة الشرعية هل تلزم الكفيل بدفع الخسارة إلى المكفول له أولا ؟ بل له ان يتخلف عن ذلك فنقول :
إن طبيعة الكفالة المعروفة عندنا في الشريعة الإسلامية لا تقتضي ضمان الكفيل وخسارته لما على المكفول من حق إلى المكفول له - كما سبق بيانه .
ولكن بعض الأجلة من علماء العصر ذهب إلى الضمان فقد قال فقيه عصره السيد أبو الحسن الأصفهاني - قدس اللَّه روحه - ما يلي :
« وإن كان - يعني المكفول - غائبا غيبة منقطعة لا يعرف موضعه وانقطع خبره لم يكلف الكفيل إحضاره ، وهل يلزم ما عليه الأقرب ذلك خصوصا إذا كان ذلك بتفريط من الكفيل - إلى أن قال - : مسألة - إذا لم يحضر الكفيل المكفول فأخذ منه المال فإن لم يأذن له المكفول لا في الكفالة ، ولا في الأداء فليس له الرجوع عليه بما أداه ، وإذا أذن له في الأداء كان له أن يرجع به عليه سواء أذن له في الكفالة أيضا أم لا ، وأما إذا أذن له في الكفالة دون الأداء فهل يرجع عليه أم لا ؟ لا يبعد أن يفصل بين ما إذا أمكن له مراجعته وإحضاره للمكفول له فالثاني وبين ما إذا تعذر له فالأول « [1] .
فمن ظاهر كلمات السيد - رحمه اللَّه نفهم ان المكفول إذا أذن للكفيل بالأداء كان للكفيل الرجوع على المكفول فيما أداه عنه ، ومن الواضح ان المكفول في يومنا هذا يأذن للكفيل بأن يؤدي عنه ما يتفق على الخسارة لو أخل هو بما التزم به إلى المكفول له ، ولا يقدم الكفيل على ذلك ما لم يعتمد على مقدار الرصيد الذي يدعم المكفول من نقد أو عقار أو ما شاكل .

[1] وسيلة النجاة ج 2 ص 246 . الطبعة السابعة .

111