ضمان الأعيان المغصوبة :
وتصويره بأن يغصب شخص ثوب آخر فيأتي شخص آخر ليضمن ذلك الثوب من الغاصب .
وقد وقع الخلاف في هذا النوع من الضمان ، فأجازه جماعة ، ومنهم المحقق في الشرائع حيث قال : « والأشبه الجواز » [1] .
ومنعه آخرون : ومنهم صاحب الجواهر حيث علق على عبارة المحقق هذه بقوله : « للعمومات ولأنه مال مضمون على المضمون عنه » [2] ثم أشكل عليه بما حاصله : إنكار العموم [3] وما يروي عن النبي - ص - من ( أن الزعيم غارم ) ليس من أخبارنا [4] ، فلا يكون حجه عندنا وأن ( عموم الوفاء بالعقد ) لا يمكن انطباقه على ما نحن فيه على مذهبنا من كون الضمان موجبا للانتقال من ذمة المضمون ، منه ، إلى ذمة الضامن إذ ليست العين من المال في ذمة الغاصب فلو طبقناه على ما نحن فيه لكان مقتضاه كون الضمان ضم ذمة إلى أخرى ونحن لا نقول به [5] .

[1] الشرائع ص 167 ، كتاب الضمان ، ونقل الجواز عن علمائنا المتقدمين كالشيخ المفيد والشيخ الطوسي والعلامة الحلي . راجع مفتاح الكرامة : 5 / 372 . أما فقهاء السنة فقد أجاز الأحناف ضمان الأعيان المغصوبة حيث قال عالمگير بادشاه الحنفي : تجوز الكفالة بتسليم المبيع وبالديون وبالأعيان المضمونة كالمغصوب والمهور في يد الزوج . الفتاوى الهندية : 3 / 254 . وقال ابن قدامة الحنبلي : « ويصح ضمان الأعيان المضمونة كالمغصوب ، والعارية ، وبه قال أبو حنيفة والشافعي في أحد القولين » المغني لابن قدامة : 4 / 484 .
[2] نفس المصدر ص 409 .
[3] الذي استند إليه المحقق في قوله والأشبه الجواز .
[4] ذكره ابن قدامة في المغني : 4 / 480 وقال عنه : « رواه أبو داود والترمذي وقال : حديث حسن » .
[5] وقد منع الشافعي ضمان الأعيان المغصوبة في أحد قوليه معللا ذلك « بان الأعيان غير ثابتة في الذمة ، وإنما يضمن ما يثبت في الذمة ، ووصفنا له بالضمان إنما معناه : انه يلزمه قيمتها إن تلفت والقيمة مجهولة » المغني لابن قدامة : 4 / 484 .

29