وحاصل ما أفاده شيخنا - دام ظله - في هذا المقام هو : إمكان القول بأن ضمان العين المغصوبة يوجب انتقال ضمانها من الغاصب إلى الضامن - وحينئذ فلو انتقل الضمان فيكون بقاؤها بيد العاصب من قبيل الأمانة ، غايته أنه يجب على الغاصب إعادة العين إلى مالكها فورا ، وفي هذه الأثناء لو تلفت العين يكون ضمانها على الضامن الجديد لا على الغاصب . نعم لو لم يرجع العين كانت يده الجديدة البقائية يد ضمان وعليه فيكون ضامنا من جديد ولو تلفت في هذا الدور كان عليه بدلها .
وقد يعترض على المانعين من جريان الضمان في الأعيان المغصوبة بأنه ما الفرق بين ضمان الدين فأجيز وكان موجبا لانتقال الضمان من ذمه المديون إلى ذمة الضامن ، وبين ضمان العين المغصوبة فمنع ، ولم يكن موجبا لانتقال الضمان من ذمة الغاصب إلى ذمة الضامن .
وقد أجاب شيخنا الأستاذ - دام ظله - عن ذلك : بأن الدينار الكلي الذي لزيد في ذمة عمرو يكون من قبيل الكلي في المعين ، فإذا جاء الضامن ليضمن ذلك الدينار كان محصل ضمانه هو : أن يكون الدينار الكلي في عهدة الضامن ، وذمته ، ولا بد أن يكون وجوده في ذمة الضامن من قبيل الكلي في المعين كالأصل حيث كان في ذمة المدين . وحينئذ - فيكون المضمون الذي في ذمة المدين غير الذي في ذمة الضامن . وإذا كان الأمر كذلك فلا يمكن القول بأن الدائن يملكهما معا ، الدينار الذي في ذمة المدين ، والذي هو في ذمة الضامن .
ولا مخرج لنا إلا القول بأن ذلك الدينار الكلي الذي كان لزيد في ذمة عمرو يكون بواسطة الضمان قد انتقل من ذمة عمرو إلى ذمة الضامن . هذا في ضمان الدين ، وأما في ضمان العين المغصوبة فلا يتحقق هذا المعنى ليحصل الضمان وذلك لأن ضمان المغصوب لا يخرج عن أن تلك العين في عهدة الضامن كما هي في عهدة الغاصب ، والمالك لم يتبدل ملكة من عين إلى أخرى ، كما تبدل مملوكة

30