كالتبرع من الثلث ، بل صريح الكفاية أنه مذهب الأصحاب ، حيث قال بعد ذكر الوصية بالواجب المالي والبدني والتبرع : ولو حصر الجميع في الثلث بدئ بالواجب المالي وإن زاد على الثلث عند الأصحاب [1] ، وهو لازم كل من قال بقول المشهور ، كما صرح به المحقق الثاني [2] ، إلا أنه صرح في المسالك بتقديم الواجب البدني على المتبرع بها [3] ، وتبعه بعض من تأخر [4] ، بل في الرياض : عدم وجدان الخلاف فيه إلا من صاحب الكفاية [5] .
ولعل هذه الدعوى من جهة إطلاقات معاقد الاجماع على حكمهم بتقديم الواجب على غيره عند التزاحم ، بل صرح بعضهم بالاستدلال بقول صاحب التنقيح : ( لا خلاف في أنه لو أوصى بواجب كحج ، أو زكاة ، أو دين ، إنه يقدم على المتبرع بها ) [6] ، ولا يخفى أن مرادهم خصوص المالي ، وإلا لوجب أن ينسحب إليهم القول بخروجه من الأصل عند الوصية بدونها .
هذا مع أن كلام المحقق الثاني صريح في نفي الفرق عند القائل بكون الواجب البدني من الثلث بين سلامته من مزاحمة المتبرع بها ، وبين مزاحمته به .
وبالمجملة ، فلا إشكال في كون هذا القول خلاف المشهور ، بل الظاهر تفرد صاحب المسالك به ، وإن كان عجيبا مع التفاته قدس سره إلى كلام المحقق

[1] الكفاية : 146 .
[2] جامع المقاصد 10 : 120 .
[3] المسالك 1 : 313 .
[4] الحدائق 22 : 436 .
[5] الرياض 2 : 61 .
[6] التنقيح 2 : 404 .

72