وكذا يحيى بن سعيد في الجامع للشرائع [1] ، بينما استشكل العلامة في ذلك في القواعد حيث قال : " وفي التوكيل بإثبات اليد على المباحات كالالتقاط ، والاصطياد ، والاحتشاش ، والاحتطاب نظر " [2] .
ثالثا - التفصيل بين الإجارة وغيرها من النيابة والوكالة :
وحاصل هذا التفصيل هو :
أن الإجارة على حيازة المباحات وإحياء الموات صحيحة ، لأن المستأجر يملك عملية الحيازة والإحياء بالإجارة ، ويكون المباشر كالآلة فإذا كان كذلك فهو يملك نتيجة العملية ، أي الحيازة والإحياء ، وقد قامت السيرة على ذلك وهو أمر متعارف بين الناس ولا سيما في مثل الاستئجار لصيد الأسماك ، فإن بناء العرف والعقلاء قد استقر على اعتبار ملكية المحاز لمالك الحيازة لا للحائز المباشر ، فيعتبرون المستأجر مالك السمكة دون صائدها .
وأما الوكالة فإنها لما كانت تجري في الأمور الاعتبارية كالعقود والإيقاعات وما يلحق بها من القبض والإقباض دون الأمور التكوينية كالنوم والأكل والشرب ونحوها ، فلا تجري في الحيازة وإحياء الموات ، لأنها ، من الأمور التكوينية ، وبعبارة أخرى : لو باع الوكيل دار الموكل يقال : باع فلان ( الموكل ) داره ، ويكون البيع مسندا إليه حقيقة لا إلى الوكيل ، بخلاف مثل الأكل والشرب وإحياء الأرض ، فإنه لا تسند هذه الأمور إلا إلى فاعلها .
وأما النيابة فلما كان العمل فيها قائما بالنائب ، وأثره - من الثواب والإجزاء ونحوهما - عائدا إلى المنوب عنه نظير أداء دين الغير فيكون ذلك خلافا للقواعد لا يلتجأ إليه إلا بدليل قوي ، وهو مفقود في مثل إحياء الموات والحيازة .
ذهب إلى هذا الرأي السيد الخوئي في المستند [1] ، وخالف في ذلك بعض الفقهاء الذين قالوا بدوران جواز الإجارة فيها مدار جواز التوكيل وعدمه ، قال المحقق الكركي : " . . . إذا عرفت ذلك فاعلم أنا إذا جوزنا التوكيل في هذا

[1] الجامع للشرائع : 319 .
[2] القواعد 1 : 254 .
[1] مستند العروة ( الإجارة ) : 346 - 356 .

344