الحق الثابت في الذمة ، وهنا لم يكن حق ثابت في ذمة المضمون عنه ، لأن الحق قد انتقل - بسبب الضمان - إلى ذمة الضامن ولذلك يكون إبراؤه لغوا بخلاف ما إذا أبرأ الضامن فإن ذمته تبرأ ، وببراءة ذمة الضامن لا يبقى شئ لا في ذمة الضامن ، لحصول البراءة ، ولا في ذمة المضمون عنه ، لانتقال الحق إلى ذمة الضامن ، وهذا هو القول المشهور ، بل ادعي عليه الإجماع .
قال المحقق : " ولو أبرأ المضمون له المضمون عنه لم يبرأ الضامن على قول مشهور لنا " [1] .
وقال صاحب الرياض : " ولو وهبه - أي الضامن المضمون له - أو أبرأه عن المضمون لم يرجع الضامن على المضمون عنه بشئ ، ولو كان الضمان بإذنه .
وكذا لم يرجع المضمون له عليه [ أي المضمون عنه ] به عندنا بناء على انتقال الحق من ذمة إلى أخرى خلافا للعامة " [2] .
وقال صاحب الجواهر : " . . . فلو أبرأ المضمون له المضمون عنه لم يبرأ الضامن من هذه الحيثية على قول مشهور لنا ، بل مجمع بيننا ، ضرورة عدم المحل للبراءة المزبورة بعد ما عرفت من براءة ذمته بالضمان عندنا ، وإنما محلها حينئذ ذمة الضامن فإذا أبرأه برئا معا " [1] .
وجاء مثل ذلك في المسالك [2] والكفاية [3] والعروة [4] والمستمسك [5] وتحرير الوسيلة [6] ومنهاج الصالحين [7] .
الإبراء والكفالة :
لما كان مفاد الكفالة هو إحضار الكفيل المكفول عند المكفول له حين المطالبة ، ولا يتضمن انتقال ذمة المكفول إلى ذمة الكفيل ، بل تبقى ذمته ( الكفيل ) مشغولة ، فلذلك تكون قابلة للإبراء ، بخلاف الضمان الذي لم تبق ذمة المضمون له مشغولة بعده ، وبناء على ذلك يصح للمكفول له إبراء المكفول ، وحينئذ تبرأ

[1] الشرائع 2 : 108 .
[2] الرياض 1 : 595 .
[1] الجواهر 26 : 127 .
[2] المسالك 1 : 201 .
[3] الكفاية : 114 .
[4] العروة ، الضمان ، الأمر العاشر ، المسألة 3 .
[5] المستمسك 13 : 276 .
[6] تحرير الوسيلة 2 : 26 .
[7] منهاج الصالحين 2 : 182 .

167