مقارن له في خصوص البيع الخالي عن الخيار فلا مانع من استصحاب ما كان ثابتا للشك في زواله ، والمرتفع قطعا أحد أحكامه .
ومرجع كلامه ( قدس سره ) إلى ما نبه عليه في بيع الفضولي من أن اللزوم والجواز لا يرجعان إلى اختلاف في حقيقة الملكية ، بل هما من أحكامها وهي في كلا التقديرين حقيقة واحدة لا تختلف .
وقد دقق المحقق الأصفهاني ( رحمه الله ) [1] النظر في هذا المقام محاولا إثبات عدم تعقل اختلاف حقيقتي الملكية اللازمة والجائزة وعدم كون الجواز واللزوم من قبيل الفصول ببيان المحتملات في اللزوم والجواز من كونهما يرجعان إلى الاختلاف في الشدة والضعف ، أو أن الجواز هو نفس الحكم بالخيار وغير ذلك .
ولكن الظاهر أن المدعى ليس هو رجوع الاختلاف إلى الاختلاف في الشدة والضعف كي يناقش بأن الملكية ليست من المقولات القابلة للشدة والضعف ، كما أن المدعى ليس رجوع الجواز إلى نفس حق الخيار كي يقال إنه حكم مغاير للملكية ، بل الاختلاف يرجع إلى الاختلاف في حقيقة الملكية المعتبرة وإنها تارة تكون بنحو يقبل الانفساخ والزوال عند الفسخ وأخرى بنحو لا يقبل الزوال بالفسخ ، وهذا ممكن ثبوتا .
فمرجع النزاع حينئذ إلى أن الملكية في موارد الجواز واللزوم هل هي حقيقة واحدة وانحلالها بالفسخ وعدمه حكم من أحكامها يثبت باختلاف الموارد ، أو أنها حقيقتان مختلفتان بحيث تتأثر أحدهما بالفسخ دون الأخرى ؟
ولا يخفى عليك أنه لا طريق إثباتا لتعيين أحد الوجهين إلا ملاحظة العرف وبناء العقلاء . والظاهر أن بناءهم على وحدة الحقيقة في الموردين ، إذ لا يرون اختلاف المنشأ في موارد الملكية الجائزة أو اللازمة ، بل يرون المنشأ في الموردين أمرا واحدا .
ومما يدل على ذلك : أنه إذا أتى بالعقد الجائز معتقدا أنه لازم أو العكس يحكم بصحة العقد مع أن العقود تتبع القصود ، فلو فرض اختلاف حقيقة المنشأ ، فقد قصد

[1] الأصفهاني ، الشيخ محمد حسين : حاشية المكاسب / كتاب الخيارات ، ص 77 ، الطبعة الأولى . الشيخ ذلك في بحث المعاطاة ص 85 وأوائل الخيارات ص 215 دون بيع الفضولي .

378