وكيف كان ، فمع البناء على ثبوت الخيار مع تلف أحد العوضين أو كليهما لا كلام في الصورة الأولى والثانية - أعني ما كان التلف بآفة أو بيده - فإن الحكم فيهما واضح .
إنما الكلام فيما إذا كان المتلف أجنبيا أو طرف العقد الآخر ، كالمغبون لو كان التالف ما بيد الغابن . أو الغابن لو كان التالف ما بيد المغبون .
أما إذا كان التلف بسبب أجنبي ، فقد عرفت أن ظاهر الشيخ ( قدس سره ) رجوع الغابن عليه خاصة لو كان التالف ما بيد المغبون .
وقد وقع البحث في وجه الرجوع إلى الأجنبي وفي وجه تعينه .
وقد يوجه الرجوع إلى الأجنبي : بأن الضمان إذا كان يقتضي كون العين في العهدة ، فإذا أتلف الأجنبي العين كانت في عهدته للمغبون . وبما أن مقتضى الفسخ هو تبديل العلقة الثابتة بواسطة العقد وإعادة الربط السابق على العقد ، فإذا تحقق دخلت العين الثابتة في عهدة الأجنبي في ملك الغابن فيستحقها عليه ، فإذا أداها فهو وإلا رجع عليه بالقيمة .
نعم ، إذا كان الضمان يرجع إلى اشتغال الذمة بالقيمة رأسا ، فإذا أتلف الأجنبي العين اشتغلت ذمته للمغبون بالقيمة رأسا ، فلا وجه لرجوع الغابن عليه بل يرجع على المغبون ، والمغبون يرجع على الأجنبي .
وهذا الوجه يمكن منعه ، فإن اعتبار العين في العهدة متحقق حتى مع وجود العين خارجا بمجرد وضع اليد عليها - سواء قلنا بأنها تعتبر ملكا في العهدة رأسا أو أن هناك اعتبارين أحدهما اعتبارها في العهدة والآخر اعتبارها ملكا لصاحبها في عهدة الضامن ، نظير باب الذمة أيضا بالنسبة إلى الكليات ، فقد قيل إن الفرق بين الذمة والعهدة هو أن الأولى وعاء الكليات والثانية وعاء الخارجيات - . وهذا يكشف عن أن الربط الحاصل بالنسبة إلى العين ليس هو الربط العقدي بل هو ربط حاصل بواسطة الاتلاف فلا معنى لتأثير الفسخ في ثبوت الملكية للغابن ، بل الحال فيه حال القول بأن الضمان يرجع إلى اشتغال الذمة .

357