تشهد له بعد الاحضار ، بل وإن اعترف لعدم ثبوت البينة له ، لاحتمال اقراره بعد الحضور أو الاكتفاء بيمينه ، بناء على سقوط اليمين عنه ، هذا هو المحكي [1] عن الأكثر ، وهو الأوفق بقاعدة سماع الدعوى .
وقيل : لا يجب احضاره ، بل لا يجوز ، لأن فتح هذا الباب موجب لهتك القاضي الموجب لزهد القضاة في القضاء [2] . وفيه ما لا يخفى .
نعم ، ينبغي أن يعتبر في سماع الدعوى ، دعوى علم القاضي بفسقهما أو عدم استزكائهما مع جهالة حالهما عنده ، وإلا فمجرد حكمه بفاسقين واقعيين لا يوجب ضمانه ، ولو اعترف به ، فكيف يسمع دعوى ذلك عليه ؟ !
ثم إذا حضر ( فإن اعترف بالدعوى [3] ) على وجه يوجب الضمان ( ألزمه ) بما يقتضيه اعترافه من تضمينه المال المستوفي بحكمه إذا لم يعترف المحكوم له بفسق الشهود .
( وإلا ) يعترف ، فإن قام عليه البينة على ذلك الوجه أيضا ضمن ، وإلا حلف على أنه لم يحكم عليه بشهادة فاسقين غير ظاهري العدالة عنده .
وقيل [4] بعدم اليمين عليه ، لما يظهر من الشرع من أمانته وحرمة اتهامه ، ومنافاة ذلك لحكمة نصب الحكام ، وفيه ما لا يخفى .
هذا ، لو لم يعترف بأصل الحكم ، ولو اعترف بالحكم وأسنده إلى

[1] انظر المسالك 2 : 290 .
[2] المسالك 2 : 290 .
[3] في الإرشاد : اعترف به .
[4] انظر إيضاح الفوائد 4 : 306 .

159