إسم الكتاب : القضاء والشهادات ( عدد الصفحات : 329)

قطعا ، لأنه إما مخير بين القضاء والكسب ، وإما أن يتعين عليه التكسب .
والأقوى جواز أخذ الجعل حينئذ على وجه الاستنقاذ لا المعاوضة ، بل يمكن القول بجواز المعاوضة أيضا ، لأن الفرض قابلية الفعل للتملك به ذاتا ، وعدم جريان ما ذكرنا من الموانع حتى إطلاقات الاجماعات والأخبار ، لاختصاص معاقد الاجماع بصورة التعين وإن كان مرادهم به مقابل الكفائي لا التخييري ، وانصراف الأخبار إلى غير الفرض .
ومما ذكرنا يظهر إمكان الفول بجواز أخذ الجعل فيما إذا لم يتعين عليه إذا لم يقدر على كفاية له كما هو أحد القولين ، بل عن بعض شراح المفاتيح [1] نسبة الجواز إلى المشهور مطلقا حتى مع الكفاية ، وعن المفيد [2] والقاضي [3] إطلاق الجواز مع الكراهة ، ولعله لما ذكرنا من عدم الدليل على المنع عن أخذ الجعل على الواجب إذا لم يتعين ، لأنه لعدم تعينه كالمباح ، ولذا جاز أخذ الجعل على الجهاد ، والرواية الأولى من الروايات ظاهرة بل صريحة في صورة تعين القضاء ، والثانية منصرفة منصرفة إليه كالثالثة الضعيفة .
وربما يستدل على الجواز بأنه لو تعدد القاضي واشتركوا في الضرورة فإن لم يجز لهم الأخذ لزم تعطيل الأحكام إن امتنعوا من الحكم واشتغلوا بالتكسب لمعاشهم ، وإن اشتغلوا أو بعضهم بالقضاء عن التكسب لزم الضرر أو التكليف بما لا يطاق .
وفيه : أن فرض اشتراك الكل في الضرورة مستلزم لايجاب القضاء

[1] لم نقف عليه .
[2] المقنعة : 588 ، وفيه : والتبرع أفضل .
[3] المهذب 1 : 346 .

101