المسألة الثالثة ما يتعلق بضمان الطبيب وعدمه ( الأول ) : إذا تبرء الطبيب من الضمان وقبل المريض أو وليه ولم يقصر في الاجتهاد والاحتياط فالأظهر براءته من ضمان الفساد إن اتفق بمباشرته ، كما اختاره جماعة من المحققين ، بل عن المسالك أنه المشهور ، واستدل له بخبر السكوني ( من تطبب أو تبيطر فليأخذ البراءة من وليه وإلا فهو ضامن ) ، وبأن العلاج مما تمس الحاجة إليه فلو لم يشرع الابراء تعذر العلاج كما في الشرائع [1] .
وعن ابن إدريس أنه لا يبرء لأنه إسقاط الحق قبل ثبوته [2] .
وفي الجواهر : . . . على أنه ينبغي الجزم به ( أي بالابراء ) إذا اخذ بعنوان الشرطية في عقد إجارة الطبيب مثلا ، إذ هو حينئذ يكون كاشتراط سقوط خيار الحيوان والمجلس ونحوهما مما يندرج تحت قولهم عليهم السلام : المؤمنون عند شروطهم . . . وليس هذا من الابراء قبل ثبوت الحق بل من الاذن في الشئ المقتضية ( المقتضى ظ ) لعدم ثبوته نحو الاذن في أكل المال مثلا .
أقول : وما ذكره صاحب الجواهر موجه ، وأما ما ذكره المحقق في الشرائع من الوجهين ففيه نظر وإن قبله صاحب الجواهر ، لضعف الخبر

[1] ص 47 ج 43 جواهر الكلام .
[2] نفس المصدر .

18