والحديث في هذه المسألة كالحديث في المسألة السابقة مبني على القول بسراية الفساد من الشرط إلى العقد المتضمن له - إذ بدونه لا يبقى مورد للبحث عن كون الشرط الفاسد المذكور قبل العقد لفظا بحكم المصرح به في أثنائه وعدمه .
وكيف كان ، فلا أرى في المسألة خصوصية تستوجب فصلها عن البحث عنه في الشرط الصحيح ، فإنهما معا من واحد ، ويجري في الشرط الفاسد ما قلناه في الشرط الصحيح .
فإنه ان ذكر قبل العقد ووقع العقد مبنيا عليه كان كالمذكور في متنه ، والا فلا أثر له ولا يستتبع حكما .
ولقد أجاد الشيخ الأعظم رحمه الله حين قال : « إذا أوقعا العقد المجرد على النحو الذي يوقعانه مقترنا بالشرط وفرض عدم التفاوت بينهما في البناء على الشرط والالتزام به الا بالتلفظ بالشرط وعدمه ، فان قلنا بعدم اعتبار التلفظ في تأثير الشرط الصحيح والفاسد ، فلا وجه للفرق بين من يعلم فساد الشرط وغيره ، فان العالم بالفساد لا يمنعه علمه عن الاقدام على العقد مقيدا بالالتزام بما اشتراطه خارج العقد ، بل اقدامه كأقدام من يعتقد الصحة ، كما لا فرق في إيقاع العقد الفاسد بين من يعلم فساده وعدم ترتب أثر شرعي عليه وغيره .
وبالجملة : فالإقدام على العقد مقيدا أمر عرفي يصدر من المتعاقدين وان علما بفساد الشرط .
وامّا حكم صورة نسيان ذكر الشرط ، فان كان مع نسيان أصل الشرط كما هو الغالب ، فالظاهر الصحة ، لعدم الاقدام على العقد مقيدا ، غاية الأمر انه كان عازما على ذلك لكن غفل عنه .
نعم ، لو اتفق إيقاع العقد مع الالتفات إلى الشرط ، ثم طرأ عليه النسيان في محل ذكر الشرط ، كان كتارك ذكر الشرط عمدا ، تعويلا على تواطئهما السابق » [1] .

[1] المكاسب الطبعة الحجرية ص 290 .

331