للكتاب أيضا ، فإن الوصف لا يتصف بالموافقة أو المخالفة .
وبالجملة : فالصحيح على مختارنا في مستند ثبوت الخيار عند تخلف الشرط ، ثبوته عند تخلفه بقول مطلق ، صح الشرط أم فسد ، علم المتعاقدان بالفساد أم جهلا به ، كان شرط فعل أو نتيجة أم شرط وصف .
فإنه لا فرق في الحكم بالنسبة لجميع ذلك ما دام العقد المتضمن له محكوم بالصحة ، ولم يف المشروط عليه بالشرط .
المسألة الثالثة : عدم صحة العقد بإسقاط الشرط الفاسد .
والبحث في هذه المسألة - على عكس سابقتها - يبتنى على القول بسراية الفساد من الشرط إلى العقد المتضمن له ، وبطلانه من أجله ، إذ لا موضوع للبحث عن تأثير الإسقاط في صحة العقد مع القول بعدم سراية الفساد إليه وبقائه على الصحة في نفسه ثم ان المقصود بالإسقاط هو إعراضهما عن الشرط ، ورضاهما بالعقد بدونه ، وبذلك يعم شرط الفعل والنتيجة والوصف على حد سواء .
وليس المراد منه ما قد يظهر من العنوان من كون مورده حقا قابلا للإسقاط ، كي يختص البحث فيه بشرط الفعل فقط دون غيره - الوصف والنتيجة - مما يدور أمره بين التحقق والعدم .
وكيف كان ، فالمشهور بين الأعلام عدم صحة العقد بإسقاط الشرط الفاسد .
ونسب إلى العلامة ( قده ) في مواضع من التذكرة التردد فيه واحتمال التأثير ، باعتبار ان التراضي انما حصل على العقد المجرد عن الشرط فيكون كتراضيهما عليه حال العقد .
والصحيح ما ذهب إليه المشهور ، والوجه فيه : أن العقد إذا حكم عليه بالفساد بلحاظ فساد شرطه ، سواء كان المستند فيه النصوص الخاصة ، أو دعوى استلزام فساد الشرط لاختلال بعض ما يعتبر في صحة العقد ، أو استلزامه لجهالة الثمن ، كان الحكم عليه بعد ذلك بالصحة والنفوذ محتاجا إلى الدليل وهو مفقود ، ومقتضى القاعدة عدم

328