وبالجملة : ان الاستثناء في شرط الصفة لازمة نفي الخيار ، لعدم أثر غيره ، وفي غيره دال على نفي الأثر في النتيجة ، وعلى عدم الوجوب في الفعل ، ولا دليل على تنزيل الشرط منزلة العدم حتى يستفاد منه عدم الخيار » [1] .
أقول : أمّا بناء على ما اخترناه في وجه ثبوت الخيار ، فالأمر واضح لا ينبغي التردد فيه ، فان مقتضى تعليق المشروط له التزامه بالعقد على وجود الشرط وتحققه ، هو ثبوت الخيار له عند عدمه ، بلا فرق بين كون المعلق عليه محللا أو محرما ، فإنه لا أثر لشيء من ذلك بعد تعليقه الالتزام عليه في مقام الإنشاء .
وامّا بناء على مذهب المشهور من التمسك بقاعدة نفي الضرر أو السيرة العقلائية لإثبات الخيار ، فالظاهر ان الأمر كذلك .
فان المتعاملين انما أقدما على العقد بتوابعه وشروطه ، فالحكم بلزومه عليه مجردا عن توابعه وشروطه ضرري بالنسبة إليه ، فيشمله حديث نفي الضرر بقول مطلق ، كان فقدان التابع واقعيا قهريا كالتعذر الحقيقي للشرط ، أو اختياريا كامتناع المشروط عليه عن العمل به وأدائه ، أو شرعيا لكونه مخالفا للكتاب والسنة ، وغير سائغ في نفسه .
فان جميعها تشترك في كون لزوم العقد المجرد عن التابع ضررا منفيا .
وكذا الحال بالنسبة إلى السيرة العقلائية وبنائهم في موارد تخلف الشرط ، فان الظاهر عدم الفرق عندهم بين التخلف القهري الحقيقي ، والتخلف الاختياري ، والتخلف المستند إلى الحكم الشرعي .
إذا فالصحيح هو ثبوت الخيار عند تخلف الشرط الفاسد مطلقا على جميع المباني في ثبوت الخيار ، إذ لا فرق بينها بالنسبة إلى أصل ثبوت الخيار .
نعم ، تختلف النتيجة على مسلكنا عنها على مسلك المشهور في فرض علم

[1] كتاب البيع ج 5 ص 252 .

326