ثبوته - على تقدير القول به - ليس بملاك مقابلته بالمال في مقام المعاوضة ، كي يكون اختيار عدمها موجبا للقول بعدمه .
وإنما هو على تقدير القول به بملاك كونه أمراً متمولا - كما هو المفروض - ومملوكا للمشروط له ، فيكون تعذره وامتناعه مضمونا على المشروط عليه .
وكيف كان ، فالظاهر ان الحق في المقام مع المشهور ، القائلين بانحصار حق المشروط له عند تعذر شرطه في الخيار بين الفسخ والإمضاء مجانا ، ومن دون أن يكون له أي حق في المطالبة بقيمة الشرط أو أجرته .
بل لم أجد في كلمات الاعلام توجيها لما اختاره العلامة ( قده ) وبيانا لمستنده ، حتى ان الشيخ الأعظم رحمه الله رغم تعليقه عليه بأنه لا يخلو عن وجه ، لم يتعرض لبيان وجهه .
نعم ، اختاره صريحا السيد الخميني ( قده ) حيث قال : ان « جميع الشروط التي لها مالية وللمشروط له حق متعلق به ، يجبر الحاكم المشروط عليه على إيجاده ، ومع عدم الإمكان يجبره على إعطاء خسارته ، فلو شرط خياطة ثوب خاص فأتلفه ، يؤخذ منه قيمة الثوب والخياطة ، أو قيمة الثوب المخيط ، وكذا الحال في نظائره » [1] .
وقال أيضا : لو « شرط إعطاء عين موجودة كان عاجزا عن إعطائها ، فإن الظاهر في هذا القسم الرجوع إلى العوض ان كان الشرط ماليا ، فان الشرط في الماليات يثبت به حق مالي على الطرف ، والحكم الوضعي لا يتوقف على القدرة ، فللشارط حق خياطة هذا الثوب وإعطاء ذلك المال ، فمع تعذره يرجع إلى العوض في مثل شرط الخياطة ، أي العمل الذي له مالية ، والى قيمة حقه فيما إذا تعلق الشرط بإعطاء ما له قيمة وكان موجودا ولكن تعذر تسليمه ، فان للحق في مثله قيمة يصح الرجوع إليها ، فلا مورد للأرش في أمثال الفرض » [2] .

[1] كتاب البيع ج 5 ص 223 .
[2] كتاب البيع ج 5 ص 225 .

238