والثاني : أن يدرج الالتزام في العقد في عالم الإنشاء فينشىء التزامين أحدهما في ضمن الآخر والآخر مبني على الأوّل ، هذا بحسب عالم الثبوت ، ومن المعلوم أنّ الذي يندرج في موضوع الشرط هو الثاني ، والأوّل من قبيل الدواعي ، وأمّا بحسب مقام الاستظهار فلا بدّ من وجود دالّ عرفي على النحو الثاني ، فلو فرض وجود العلم من الطرفين به مع عدم نصب قرينة دالَّة عرفيّة كان فاسدا .
فالذي ينبغي التكلَّم فيه هنا هو الكلام في أنّ الاشتراط قبل العقد ثمّ إيقاع العقد بلا دالّ فعليّ كالإشارة ، ولا قولي هل هو بنفسه قرينة على تقييد إنشاء العقد المتأخّر بذاك الالتزام - فيكون مغنيا عن قرينة أخرى - أو أنّه أعم من ذلك ومن النحو الآخر ؟ فلو فرض تحقّق النحو الثاني في عالم الثبوت والعلم به أيضا من المتشارطين لم يكف ، لعدم وجود الدال العرفيّ لا خارجا كما هو الفرض ولا من قبل هذه الهيئة الحاصلة من سبق الاشتراط على العقد .
والذي اختاره شيخنا المرتضى - قدّس سرّه - هو الثاني ، وهو الحقّ فإنّ مجرّد الذكر السابق بنفسه غير مؤثّر في اللزوم ، لأنّه إمّا التزام شرعيّ ابتدائي ، وإمّا وعد بالالتزام ، فليس محكوما على كلّ حال بوجوب الوفاء ، والعقد أيضا غير ملزم له ، لأنّه التزام مستقلّ لا يرتبط بالالتزام العقدي إلَّا بجعل المتكلَّم وإلَّا فهو بنفسه ليس من متعلَّقات الكلام العقدي مثل العوضين وقيودهما حتّى يقدّر شرطا منويا فيكون كالمحذوف النحوي بعد نصب القرينة . انتهى .
وحاصله الفرق بين سبق ذكر العوضين وما يوصفان به مع عدم الذكر في العقد حيث يقدّر في الكلام بقرينة الذكر السابق فيكون كقول القائل : ( مكَّة ) عند قولك له في حال تهيئة السفر : ( أين تريد ) ، فهنا أيضا إذا وصف شخص لك عبدا له فقال : إنّ لي عبدا كذا وكذا وكذا . فقلت له : بعنيه . فقال : بعتك . فقلت

60