أصل يعيّن أحد طرفيه ، ومجرّد وجود الأصل الحكمي هنا وهو استصحاب الملكيّة بعد الفسخ ربّما يستشكل في كفايته لتعيين المنكر عن المدّعي بأن يقال : إنّ المعيار وجود الأصل أو الإمارة في نفس مطرح الدعوى ، ولا يثمر وجوده في ما يستلزمه أو يلازمه .
ومن هنا لو تداعيا عينا في يد أحدهما ، وقال ذو اليد : هي مالي قد اشتريته منك ، يحكم بأنّ المنكر غير ذي اليد ، لأنّ الأصل يلاحظ بالنسبة إلى القضيّة التي انقلبت دعواهما إليها ، وهي تحقّق الاشتراء وعدمه ، والأصل مطابق لقول من ينكره وإن كان هنا أمارة معتبرة في جانب الآخر وهي يده الشاهدة على مالكيته ، ولهذا يصحّ الشراء منه قبل فصل الخصومة وترتيب سائر آثار الملكيّة له عليه .
وبالجملة : المناط وجود الأصل في مطرح الدعوى ، وفي المثال الأصل موجود في جانب غير ذي اليد ، فصار هو منكرا ، وفيما نحن فيه اللازم هو التحالف ، لعدم أصل ولا أمارة في شيء من الطرفين .
ويمكن أن يقال : إنّما لا ينظر إلى الأصل في القضيّة الأخرى إذا كان في نفس القضيّة في حدّ ذاتها محلّ جريان الأصل موجودا كما في المثال ، وأمّا إذا لم يكن كما في المقام ، فالمتعيّن الانتقال إلى القضيّة الأخرى ، إذ بالملازمة يتحقّق نزاع فيها أيضا ويكون أحدهما بالفرض مطابقا فيه للأصل فيكون هو المنكر .
ثمّ لا إشكال في انفكاك النقص عن العيب ، كما في العين المستأجرة مدّة مديدة حيث إنّها غير معيبة ، ولكنّها تنقص بالإجارة ، كما لا إشكال في انفكاك العيب عن النقصان كما في الخصاء ونحوه ، ولا إشكال في أنّه كما أنّ أصل السلامة عن العيب يكون مبني للعقد ، كذلك الأصل خلو العين عن كلّ نقص ولو لم يكن عيبا ، ويقع العقد مبنيّا عليه ، فعند التخلَّف يتحقّق الخيار لتخلَّف الوصف

377